TSDJ BOG SP - 11001 6000 028 2015 03467 01-(03-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 028 2015 03467 01

Procedencia: JUZGADO 56 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: JUAN RAFAEL DÍAZ MERCADO

Delito: HOMICIDIO SIMPLE

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado en Acta: Nº 49 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 3 DE MAYO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación de la defensa de JUAN RAFAEL DÍAZ MERCADO contra el fallo proferido el 12 de junio de 2020 por el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá, que lo condenó como autor de homicidio.

2. HECHOS

El 8 de diciembre de 2015, a la 1:00 hora, en la calle 96 A con transversal 6 este, barrio San Luis , Zona 2, Localidad de Chapinero, en Bogotá, la víctima estaba departiendo con amigos, tomando cerveza y aguardiente, cuando ingresó JUAN DÍAZ y fue abordado por la víctima , quien le ofreció un trago y le pidió perdón por los problemas que tuvieron antes, pretensión rechazada por el procesado , pues él “… no se arrodilla por un trago…” y salió. Luego de 10 minutos la víctima salió y lo retó a pelear

pretensión rechazada por el procesado , pues él “… no se arrodilla por un trago…” y salió. Luego de 10 minutos la víctima salió y lo retó a pelear a los puños, cuando el procesado sacó de la manga de su saco un arma corto punzante e hirió en el hombro izquierdo a la víctima, quien al ver tal agresión ingresó al establecimiento para armarse de un cuchillo, luego salió y le hizo lances con el arma al procesado, quien los esquivó, saltó y le propinó una herida en el costado del pecho, matándolo.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 23 de enero del 2020, ante el Juzgado 3 de Garantías de Bogotá se legaliz ó la captura del procesado, se le imputó homicidio simple , cargos que aceptó , y se le impuso detención domiciliaria; (ii) el 19 de marzo de 2020 la fiscalía presentó acusación; (iii) el 12 de junio de 2020 se instaló la audiencia de acusación , que se varió a verificación de allanamiento, se corrió el traslado del artículo 447 del CPP y se profirió condena, que la defensa apeló ; (iv) el 6 de agosto de 2020 el caso se repartió al ponente.Radicado 11001 6000 028 2015 03467 01 Página 2 de 6

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34 -1 del CPP, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

5. SENTENCIA APELADA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34 -1 del CPP, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado dijo que la aceptación de cargos fue legal y no vulneró garantías procesales. Q ue el delito se demostró con los elementos probatorios aportados por la fiscalía. Sobre la pena, consideró que va de 208 a 450 meses de prisión . La impuso en el mínimo 208 meses de prisión, que rebajó en 50% por allanamiento a cargos , para una pena final de 104 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas. Negó la suspensión de la pena por superar el monto mínimo, la prisión domiciliaria y la de cabeza de familia porque a pesar de q ue acreditó que tiene 1 hijo de 7 años de edad, eso no era suficiente, pues no demostró los otros presupuestos, como la ausencia de ayuda económica y afectiva para el cuidado del niño del resto de la familia.

6. APELACIÓN

La defensa dijo que, si bien el juzgado aprobó el preacuerdo entre la fiscalía y el acusado asesora do de su defensa, deviniendo en una condena contra del procesado , e impuest os 104 meses de prisión, la defensa no comparte la nega ción de la prisión domiciliari a, según los artículos 314-5 del y 451 del CPP , en armonía con la Ley 750 de 2002. Que la Corte, en radicado 46647, en fallo del 3 de febrero de 2016, el arraigo personal familiar supone vínculos del sentenciado con el lugar

Que la Corte, en radicado 46647, en fallo del 3 de febrero de 2016, el arraigo personal familiar supone vínculos del sentenciado con el lugar donde reside, lo que se acredita con una residencia fija y estable, vivir en ella con la familia y estar presto a atender los requerimientos de las autoridades, con vínculos sociales, demostrando su pertenencia a una comunidad y un trabajo, actividad productiva o la posesión de bienes.

Que el arraigo familiar y social está acreditado, pues previo a su detención, laboraba en H&D SAS, como contratista de en adecuaciones y mantenimientos de baterías de baños de los centros zonales de Kennedy y Usme del ICBF, Regional Bogotá. Que el procesado reside en la Carrera 77 Q Bis Nº 50-30 sur, según los recibos de servicios públicos, con s u hijo JPDS de 7 años (huérfano de madre) y que , por su encarcelamiento, el niño se ha afectado en lo emocional.Radicado 11001 6000 028 2015 03467 01 Página 3 de 6

Que el procesado padece SIDA y est aba siendo tratado antes de su detención y no ha continuado el tratamiento, pues el INPEC no cuenta con la estructura para ello, por lo que su condición es incompatible con la estancia carcelaria. Que el juzgado dijo que no hay prueba de que el procesado es cabeza de familia, pero es él quien est á al cuidado del niño, según las Leyes 82 de 1993 y 1223 de 2008 , al e star en incapacidad de trabajar. Que debe prevalecer el interés del menor, y las autoridades deben abstenerse de poner en peligro sus derechos.

niño, según las Leyes 82 de 1993 y 1223 de 2008 , al e star en incapacidad de trabajar. Que debe prevalecer el interés del menor, y las autoridades deben abstenerse de poner en peligro sus derechos.

Que el procesado, al padecer esa enfermedad y estar en hacinamiento carcelario, podría sufrir graves consecuencias para su salud, que el Estado a través del INPEC debe garantizar que no ocurra. Pidió conceder la prisión domiciliaria por cabeza de familia . Dijo que la condición de salud del procesado , si bien puede ser destinatario de la prisión domiciliaria transitoria , tal análisis debe ser evaluado de manera articulada porque está exceptuada de tal beneficio este delito.

7. CONSIDERACIONES

7.1 PRISIÓN DOMICILIARIA POR CABEZA DE FAMILIA

Contempla el artículo 314 del CPP: “…5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio…”. La pretensión de la defensa se concretó en esa causal, de la cual estimó que el juzgado equivocó su valoraci ón porque el procesado es padre cabeza de familia. Esa fue la condición que no se superó en la propuesta defensiva, frente a las exigencias de la Sala de Casación Penal, radicación 46.277: “… (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores …; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por … la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento

responsabilidad de hijos menores …; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por … la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones …; (iv) … que … ello obedezca a un motivo … poderoso …; (v) … que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar1 … carga probatoria … de quien reclama la condición de … cabeza de familia…”.

De modo que no bastaba la acreditación de la existencia de l hijo del procesado y que éste fuera menor de edad, sino que , además, era necesario haber demostrado la ausencia absoluta de la red familiar de apoyo de l menor de edad, quienes por deber de solidaridad constitucional debían cuidar de él ante la reclusión de l padre, aquí

1 Corte Constitucional, sentencia SU – 388 de 2005.Radicado 11001 6000 028 2015 03467 01 Página 4 de 6

procesado. La figura a la cual acude tiene unos paráme tros que deben estar satisfechos para la concesión de la prisión domiciliaria por cabeza de familia, concretamente, para poder concluirs e que esa calidad está dada en él. No se cumplen los requisitos para el reconocimiento del sustituto de la prisión domiciliaria por cabeza de familia, pues no emerge deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, para afirmar que aquél resulta solitario para el cuidado de su menor hijo.

La Corte Suprema en la radicación citada, dijo: “ … los artículos 314,

deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, para afirmar que aquél resulta solitario para el cuidado de su menor hijo.

La Corte Suprema en la radicación citada, dijo: “ … los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004 no derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, la Sala ha venido sosteniendo … la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas … (i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; (ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; (iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos; (iv) que la persona no tenga antecedentes penales…”.

De modo que la existencia de miembros hábiles del grupo ampliado d e familia que pueden hacerse cargo de l niño hijo del procesado, impide que se cumpla uno de los requisitos para la figura de padre cabeza de familia, que supone que en los casos de que el padre o la madre vayan a la cárcel, los niños quedarían desamparados ante la ausencia absoluta de otra persona mayor de edad hábil física y mentalmente para cuidarlos mientras tanto, a quienes, además, les es exigible , jurídicamente, que lo hagan e n esa particular circunstancia. Esta exigencia es razonable porque la prisión domiciliaria es un derecho de los niños y no de sus padres adultos, de modo que solo cuando el padre o la madre están

lo hagan e n esa particular circunstancia. Esta exigencia es razonable porque la prisión domiciliaria es un derecho de los niños y no de sus padres adultos, de modo que solo cuando el padre o la madre están solos en el cuidado de sus hijos menores de edad, es razonable no hacer efectiva la prisión dentro de la cárcel, sino en el domicilio, donde pueden cuidar a sus hijos menores de edad, e inclusive salir a trabajar para proveerles lo necesario. Se confirmará la sentencia por este aspecto.

7.2 DECRETO 546 DE 2020

La defensa se opone a la negación del beneficio del Decreto 546 de 2020, por la pandemia del COVID19, por lo que es necesario señalar que el Decreto tuvo el fin de sustituir la prisión o la detención intramural por la domiciliaria transitoria de los más vulnerables frente al COVID -19, combatir el hacinamiento y prevenir la propagación del virus, quienes para eso serían beneficiarios de esa medida por 6 meses2, y de cumplir en la domiciliaria transitoria , este lapso se computará como parte

2 Artículos 1º y 7° inciso 1°Radicado 11001 6000 028 2015 03467 01 Página 5 de 6

cumplida de la pena3. Son beneficiarios: (i) los capturados4, detenidos y condenados5 en Estaciones de Policía , URI, cárceles y penitenciar ías6; (ii) capturados en vigencia del Decreto y se solicite detención carcelaria7; (iii) los detenidos o condenados a domiciliaria que no se ha hecho efectiva por falta de caución o dispositivos electrónicos 8; (iv) el interno

(ii) capturados en vigencia del Decreto y se solicite detención carcelaria7; (iii) los detenidos o condenados a domiciliaria que no se ha hecho efectiva por falta de caución o dispositivos electrónicos 8; (iv) el interno con diagnóstico de Covid -19 en cárceles, penitenciarías o centros transitorios, hasta tanto las autoridades médicas lo autoricen; mientras el INPEC lo trasladará a donde sea mejor para el tratamiento9.

En el artículo 2 del decreto indicó las causales de domiciliaria transitoria: (i) haber cumplido 60 años de edad; (ii) gestante o con hijo menor de 3 años de edad, dentro del establecimiento; (iii) el interno con cáncer, VIH, insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anti coagulación, hepatitis B y C, hemofilia, artritis reumatoide, tratados inmunosupresores, enfermedades coronarlas, con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquiera que ponga en grave riesgo su salud ; (iv) Con movilidad reducida por discapacidad, cuando sea significativa 10; (v) los condenados o detenidos por delitos culposos; (vi) con prisión hasta 5 años; (vii) los que cumplen el 40% de la prisión, atendidas las redenciones. El juez verificará sólo los requisitos objetivos para hacer efectiva la domicili aria transitoria, sin considerar su arraigo sociofamiliar, ni impondrá cauciones o dispositivos electrónicos, bastando lo que haga constar en el acta de compromiso, que se entiende dado bajo el principio de buena fe.

familiar, ni impondrá cauciones o dispositivos electrónicos, bastando lo que haga constar en el acta de compromiso, que se entiende dado bajo el principio de buena fe.

Se consagraron, entre sus exclusiones homicidio simple en modalidad dolosa, por lo que no tiene vocación de prosperar la pretensión del recurso, p ues la condena se emitió por el delito de “… homicidio simple…” y por lo tanto está excluido del beneficio por el artículo 6° inciso 1, por lo que no es necesario analizar los demás presupuestos . Además, en el recurso no se aportaron elementos críticos que refutaran las razones del juzgado para negar el sustituto y no se evidenció el porqué el núcleo familiar del procesado no pueda cuidar a su hijo, lo que impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y p or autoridad de la ley

3 Artículos 1º y 8° inciso 1 4 Parágrafo del artículo 13 5 Artículo 4° 6 Artículo 4° 7 Artículo 2° parágrafo 1° 8 Parágrafo 2° 9 Artículo 13 . 10 Artículo 6° parágrafo 3°Radicado 11001 6000 028 2015 03467 01 Página 6 de 6

8. RESUELVE

8.1 Confirmar la sentencia apelada.

8.2 Contra esta sentencia procede su casación.

8.3 En firme esta sentencia, devuélvase el expediente.

8. RESUELVE

8.1 Confirmar la sentencia apelada.

8.2 Contra esta sentencia procede su casación.

8.3 En firme esta sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER