TSDJ BOG SP - 11001 6000 028 2019 01221 01-(04-12-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 028 2019 01221 01 Procedencia: JUZGADO 11 PENAL CIRCUITO CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: ELMER BENITEZ SALCEDO Delito: HOMICIDIO Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA Decisión: NIEGA NULIDAD Y CONFIRMA Aprobado en Acta: Nº 103 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 4 DE DICIEMBRE DE 2020 1. OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado ELMER BENITEZ SALCEDO contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual lo condenó como autor del delito de homicidio. 2. HECHOS El 1 de mayo del 2019 a las 20:10 horas, ELMER BENÍTEZ se desplazaba por la carrera 80D, frente a la nomenclatura 84D 17, en donde se encontró con JOHN GARIBELLO, con quien meses antes había sostenido riñas, lo que llevó a que se agredieran verbal y físicamente, resultando lesionado con arma corto punzante en el cuello JOHN GARBELLO, por lo que familiares lo llevaron al centro médico de Bosa, a donde ingresó sin signos vitales. Luego el procesado se presentó ante las autoridades. 3. ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 10 de mayo del 2019, ante el Juzgado 82 de Garantías se imputó al procesado el delito de homicidio, cargo que aceptó, y se le impuso

se presentó ante las autoridades. 3. ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 10 de mayo del 2019, ante el Juzgado 82 de Garantías se imputó al procesado el delito de homicidio, cargo que aceptó, y se le impuso detención carcelaria, decisión que la defensa apeló; (ii) el 18 de junio del 2019 el Juzgado 23 Penal de Circuito confirmó la detención carcelaria; (iii) el 3 de julio de 2019 se presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá; (iv) el 10 de octubre del 2019 se hizo audiencia de individualización de pena y se corrió el traslado del articulo 447 del CPP; (v) el 30 de enero del 2020 se profirióRadicado 11001 6000 028 2019 01221 01 Página 2 de 8

condena, que la defensa apeló; (vi) el 25 de febrero de 2020 el proceso se asignó al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada. 5. SENTENCIA APELADA El juzgado refirió las pruebas de la fiscalía, que con la aceptación de cargos por el procesado, demuestran su responsabilidad, como las entrevistas de NIDIA NARANJO y GENY BOCACHICA, quienes vieron cómo el procesado agredió a la víctima con arma blanca. De la pena dijo que el artículo 103 del CP establece pena de 208 a 450 meses de prisión. Que como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, fijaría la pena en el cuarto mínimo según el artículo 61 del CP. Como el procesado aceptó la imputación, la pena se disminuiría en un 50% según el artículo 351 del CPP, por lo que la pena definitiva sería de 104 meses de prisión. Negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, por superar los 8 años de que trata el artículo 38B del CP. 6. APELACIÓN La defensa en su apelación solicitó la nulidad por violación al derecho de defensa a partir de la audiencia de medida de aseguramiento. Dijo, luego de reseñar la actuación procesal, que era necesario saber si hubo ausencia de una defensa (técnica) durante el proceso, si la imposición de la medida de aseguramiento carecía

de elementos probatorios para sustentarla y si al imponerla, se vulneraron derechos a los niños al ser separados de su padre. Que la defensa pública en las audiencias de imputación, en la medida de aseguramiento y en la preparatoria, carecía de preparación jurídica para litigar en el proceso acusatorio, dejando indefenso al procesado, pues no pidió pruebas sobre su conducta social ni de su condición de padre de familia, quien aceptó su responsabilidad y está arrepentido.Radicado 11001 6000 028 2019 01221 01 Página 3 de 8

Que en la audiencia preparatoria la defensa no descubrió material probatorio sobre las condiciones individuales, familiares y sociales, modo de vivir y antecedentes del procesado, incumpliendo la obligación que imponía el artículo 356-2 del CPP, por lo que no pudo solicitar pruebas para demostrar su teoría del caso. Que en las audiencias de imputación y preparatoria hizo que el procesado afrontara el juicio sin una sola prueba de descargo que asegurara la detención domiciliaria, a la que cree que tenía derecho, por lo que no pudo refutarla ante el juzgado de garantías, como tampoco pudo probar las circunstancias de menor punibilidad. Que la nulidad se evidencia en la actuación desastrosa de la defensa inicial en las audiencias de imputación y preparatoria, que invalidan el juzgamiento, por cuanto la legitimidad del juicio depende de la audiencia en donde se definen las bases probatorias que permite confrontar la acusación y la defensa, y la omisión del juez al no garantizar los derechos del procesado. Mencionó como pruebas dejadas de practicar, el acta de conciliación ante la fiscalía del 16 de diciembre del 2007 con radicado 2007-08339, que da cuenta de la denuncia de unas agresiones por la familia de la víctima; copia simple de la libreta militar; copias simples de la empresa de seguridad ORIENTAL LTDA; de DACTO CHEMICAL SAS; registro civil de nacimiento de la hija del procesado; copia de los contratos de arrendamientos de los 2 últimos años; certificación del presidente de la JAL de Bosa; y la certificación de estudio en el programa técnico laboral en auxiliar de seguridad ocupacional del Politécnico Internacional. Que la defensa inicial no cumplió con 2 de los 3 elementos que caracteriza a la defensa técnica: (i) ser real y material; y (ii) permanente. Que se puede evidenciar que la imposición de la detención careció de los elementos necesarios porque al tener ausencia

Internacional. Que la defensa inicial no cumplió con 2 de los 3 elementos que caracteriza a la defensa técnica: (i) ser real y material; y (ii) permanente. Que se puede evidenciar que la imposición de la detención careció de los elementos necesarios porque al tener ausencia de defensa, que pudieran solicitar e incorporar las pruebas, se podría demostrar que dicha medida no era necesaria porque el procesado se entregó y colaboró con la administración de justicia, aceptando cargos. Que el procesado no estuvo en igualdad de armas en un proceso adversarial, pues faltaron actos importantes para contrarrestar la teoría de la fiscalía, que, de no ser así, se le hubiese concedido la prisión domiciliaria. Que por la ausencia de defensa, el juez no pudo conocer el registro civil de su menor hija LDBC, de 8 años, pues luego delRadicado 11001 6000 028 2019 01221 01 Página 4 de 8

desafortunado suceso, el procesado fue apartado de su núcleo familiar constituido por sus padres, hermanos, cuñado, abuela materna, su pareja sentimental y su hija, afectándolo gravemente en su vida y la de su menor hija, quien tiene derecho a que se le garantice una familia y una vida digna, según al artículo 44 de la CN y que procede otorgarle la prisión domiciliaria por aceptación legal contenida en el artículo 38 del CP. 9. CONSIDERACIONES 9.1 SOLICITUD DE NULIDAD La defensa apeló la sentencia, solicitando la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de medida de aseguramienro por afectación del derecho de defensa del procesado, al no haber sido desempeñado en debida forma por quien lo representó en las audiencias de imputación, medida de aseguramiento y preparatoria, pues no pidió ninguna prueba a su favor. En materia penal, cuando se aduce una nulidad, se debe indicar el vicio que lo configura y el perjuicio que, en concreto, causó1, describiendo cómo hubiese influido en la solución final la ejecución correcta de la actuación que denuncia como irregular, o cómo trascendió ella a las garantías de la defensa y a la estructura del proceso, carga que no se cumplió en este caso. En lo que interesó al planteamiento defensivo (la nulidad) no existió sustentación de los principios que la rigen, aun cuando se indicó ser constitucional, pues de ser así, los principios no tendrían cabida cuando la invalidez de la actuación es producto de la ofensa de las garantías que a todo procesado

le acompañan dentro del debido proceso, incluidos la legalidad de los delitos, las penas y el procedimiento, favorabilidad, formas propias del juicio, presunción de inocencia, defensa, juez natural, a la prueba, a la doble instancia, proscripción de reforma en peor, a no ser juzgado o sancionado dos veces por lo mismo, prohibición de dilaciones injustificadas y de exclusión de la prueba ilícita, entre otras, La defensa actual critica al juez por permitir que la defensa anterior no tuviera actividad probatoria ni las calidades para ese rol. Ello, en principio, era admisible porque el juez penal es garante de los derechos de las partes e intervinientes, sin 1 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398.Radicado 11001 6000 028 2019 01221 01 Página 5 de 8

abandonar su imparcialidad. Si en el caso concreto la conducta procesal del defensor evidencia, razonablemente, su incompetencia para cumplir su función, debe advertirlo y proveer lo necesario para impedir que, con base en ello, ocurra un vicio que invalide la actuación por falta de defensa efectiva. Los aspectos problemáticos en relación con la medida de aseguramiento, por regla general no invalidan el proceso penal, sino solo esa actuación, pues ésta no es parte estructural del proceso, tanto que su ocurrencia es contingente, es decir, que puede ocurrir o no, e inclusive es más frecuente que la fiscalía ni el apoderado de víctimas no la pidan. La decisión que se toma en la audiencia de medida de aseguramiento es preventiva y provisional, y como tal es susceptible de ser modificada o revocada, tanto en las instancias como en el curso del proceso, cuando los hechos, las pruebas y las normas que la sustentan, varían de un modo significativo. Además, la detención fue apelada por la anterior defensa y confirmada el 18 de junio del 2019 por el Juzgado 23 Penal de Circuito de Bogotá, con lo cual se ejercieron los derechos a la segunda instancia del procesado, y se verificó su validez y acierto. Si bien la defensa indicó cuáles serían las evidencias cuya omisión por la defensa anterior daría, según la defensa actual, lugar a la invalidez del proceso desde la medida de aseguramiento, “… acta de conciliación ante la fiscalía del 16 de diciembre del 2007 con radicado 200708339 que da cuenta de la denuncia de unas agresiones realizadas por miembros de la familia de la víctima,

copia simple de la libreta militar, copias simples de la empresa de seguridad ORIENTAL LTDA, DACTO CHEMICAL SAS, registro civil de nacimiento de la hija del procesado, copia de los contratos de arrendamientos de los 2 últimos años, certificación del presidente de la JAL de Bosa y la certificación de estudio en el programa técnico laboral en auxiliar de seguridad ocupacional del Politécnico Internacional…”, esa omisión no tiene la eficacia para enervar la validez de la actuación. Cuando se trata de pasividad de la defensa por no pedir pruebas, no es suficiente enunciarlo, sino que además se debe indicar, en concreto, cuáles pruebas no pidió, agregando que, de haberse pedido, el juzgado las habría decretado por satisfacer sus exigencias de pertinencia, conducencia, necesidad y licitud, y que una vez practicadas o introducidas, demostrarían un determinado hecho (la defensa no indicó cuál hecho) que generaría la noRadicado 11001 6000 028 2019 01221 01 Página 6 de 8

detención carcelaria, en este caso, del procesado. Pero la defensa no cumplió esta carga. Además, esta institución exige que el procesado o condenado tenga, con prescindencia de cualquier otro adulto responsable, el cuidado de su hijo menor de edad, de modo que, si el padre va a la cárcel, su hijo quedaría desamparado. Por eso en este caso la sola demostración de la existencia de la hija del procesado no era suficiente para demostrar su condición de cabeza de familia. El primer requisito de una nulidad procesal es la indicación de un vicio cierto. En este caso, la sola falta de petición probatoria de la defensa, no es, por sí misma, un vicio, pues, esa pasividad puede corresponder a una estrategia o táctica defensiva válida. En relación con las pruebas que tratan de acreditar una enemistad previa entre la víctima y el procesado, tampoco tiene la aptitud para determinar que, la omisión en su aducción por la defensa anterior, desencadenara la nulidad del proceso, pues ninguna de las pruebas sugeridas por la actual defensa tiene la virtud de plantear una causal que exima la responsabilidad del procesado, sino que, por el contrario, da una causa que refuerza la ocurrencia del hecho, pues ninguna de estas pruebas modifican la ocurrencia del hecho durante su ejecución, y sus circunstancias, a partir de la cual el juzgado concluyó, de un modo razonable, la ocurrencia de un homicidio simple. Sobre la falta de solicitud probatoria en relación con las causales de menor punibilidad, este hecho no generó ningún efecto en el proceso, pues la pena se dosificó en el primer cuarto punitivo,

y la finalidad de esas causales es exactamente esa, además la pena se fijó en el mínimo posible, razón por la cual no hizo falta la construcción probatoria y jurídica de ellas. Es decir, que aun probadas las mismas, no habría variado a favor del proceso, la pena impuesta por el juzgado en la sentencia. Las omisiones probatorias no generan ninguna consecuencia en la audiencia de imputación, pues en ésta no hay actividad probatoria por la fiscalía ni por la defensa. Sobre la falta de idoneidad de abogado para ejercer la defensa anterior en esta audiencia, no se acreditó, pues su labor es de asistencia y asesoría, en la cual la fiscalía entera de qué hechos debe defenderse el imputado, respecto de lo cual el defensor solo podría reclamar que el relato fuera claro y contenga los hechos jurídicamente relevantes, yRadicado 11001 6000 028 2019 01221 01 Página 7 de 8

ambas condiciones se cumplieron. Y La asesoría que le dio al procesado, implicó que no aceptara la imputación, que es, precisamente, lo que parecería preferir el actual defensor. 9.2 PRISIÓN DOMICILIARIA Aunque la defensa en su solicitud no pidió se estudiara la prisión domiciliaria de manera directa, si lo hizo en su argumentación, por lo que la Sala se pronunciará al respecto. El juzgado negó la prisión domiciliaria porque la pena supera los 8 años de prisión conforme al artículo 38B del CP, modificado por la Ley 1709 de 2014. La prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que implica a la restricción efectiva del derecho de libertad del condenado en su lugar de residencia o en el que la autoridad judicial disponga, si se cumplen los requisitos legales. El artículo 38B, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, señala los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, entre ellos: “ 1. Que la sentencia que se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos…”. El procesado fue condenado por un delito (homicidio simple previsto en el artículo 103 del CP) que tiene prevista pena mínima de 17.3 años de prisión, más del doble del tope mínimo (8 años de prisión) que exige la norma para hacer procedente la medida sustitutiva. Esto configura una causal objetiva frente a la cual nada de lo que hiciera el anterior defensor, como tampoco el actual, puede hacerla variar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 10. RESUELVE 10.1 Negar la nulidad solicitada por la defensa. 10.2

lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 10. RESUELVE 10.1 Negar la nulidad solicitada por la defensa. 10.2 Confirmar la sentencia apelada. 10.3 Contra esta sentencia procede su casación.Radicado 11001 6000 028 2019 01221 01 Página 8 de 8

10.4 Devuélvase la actuación al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER