TSDJ BOG SP - 11001-6000-049-2011-05536-01-(12-06-2018)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicado: 11001-6000-049-2011-05536-01

Referencia: Ordinaria Ley 906/04

Procesado: Fabián Ernesto Valenzuela Fernández Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

Decisión: Confirma.

Aprobado Acta 67 del 31 de mayo de 2019

ASUNTO

El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa , contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2018 , a tr avés de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Bogotá condenó a Fabián Ernesto Valenzuela Fernández como coautor del delito de fabricación, tráfico y porte d e armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusación, el 30 de agosto de 2010 en horas de la tarde , en la carrera 46 con cal le 44 de esta ciudad , miembros de la Policía Militar capturaron al soldado bachiller Wílmar Aleisson Cucaita Angulo, toda vez que l e fueron hallados en su poder (4) proveedores para

horas de la tarde , en la carrera 46 con cal le 44 de esta ciudad , miembros de la Policía Militar capturaron al soldado bachiller Wílmar Aleisson Cucaita Angulo, toda vez que l e fueron hallados en su poder (4) proveedores para fusil calibre 5.56 , cada uno con (35) cartuchos , los cuales pertenecían al Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No . 21 “José Acevedo y Gómez”.Radicación: 11001-6000-049-2011-05536-01

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Procesado: Fabián Ernesto Valenzuela Fernández

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En desarrollo de la investigación, se estableció que los elementos bélicos enco ntrados a Cucaita A ngulo fueron sustraídos de la guarnición militar por orden del cabo 2º del Ejérc ito Nacional Fabián Ernesto Valenzuela Fernández , quien aprovechándose de su cargo le entregó al mencionado soldado la munición referida.

ACTUACIÓN

El 26 de enero de 2017 , ante el Juzgado Sesenta y Cinco Penal Municipal de Garantías de Bogotá, la Fiscal ía formuló imputación a Valenzuela Fernández como presunto coautor de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos , verbo rector traficar previsto en el artículo 366 del Código P enal, con la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58-9, cuyos cargo no aceptó. El ente investigador no

fuerzas armadas o explosivos , verbo rector traficar previsto en el artículo 366 del Código P enal, con la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58-9, cuyos cargo no aceptó. El ente investigador no solicitó imposición de medida de aseguramiento.

El 28 de febrero siguiente la titular de la acción penal radicó escrito acusatorio, el 30 de mayo del año citado ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Conocimiento se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación por la misma conducta1. El 18 de julio de 2017 se realizó la preparatoria 2 y los días 16 de noviem bre3, 9 de marzo 4 y 24 de abril de 2018 5, el juicio oral. Una vez finalizada esta etapa probatoria, se anunció sentido de fallo condenatorio como coautor del punible atentatorio contra la seguridad pública, y se corrió traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

1 Folio 19. 2 Folio 21. 3 Folio 28. 4 Folio 100. 5 Folio 104.Radicación: 11001-6000-049-2011-05536-01

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DECISIÓN DE PRIMER GRADO

El juzgado de conocimiento luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de las pruebas recopiladas, concluyó que en relación

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DECISIÓN DE PRIMER GRADO

El juzgado de conocimiento luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de las pruebas recopiladas, concluyó que en relación con el atentado contra la seguridad pública se demostró más allá de toda duda la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado.

Indicó que por esta misma conducta Wílmar Aleisson Cucaita Angulo fue condenado por el Juzgado Octavo Penal Circuito Especializado de Bogotá.

El fallador a gregó que Cucaita A ngulo afirmó que Fabián Ernesto Valenzuela le entregó una maleta, en cuyo interior había c uatro (4) proveedores, los cuales pertenecían al Batallón de Apoyo y Servicios.

También tuvo en cuenta el testimonio de Sandra Patricia Suárez de la Policía Nacional, quien realizó inspección el 30 de agosto de 2010 en la guarnición militar, en la cual corroboró la pérdida de la munición.

Destacó que e l perito balístico determinó que el armamento incautado consistió en ciento cuarenta (140) cartuchos calibre 5.56 por 45 milímetros, los cuales son utilizados en armas de fuego tipo fusil.

Adujo que con Jairo Hernando Alba Salamanca se probó que Valenzuela Fernández no aparece registrado como poseedor legal de municiones.

En consecuencia, lo condenó a trece (13) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públ icas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el

municiones.

En consecuencia, lo condenó a trece (13) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públ icas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el mismo lapso . Le negó la suspensión condiciona l de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y ordenó la captura en su contra.Radicación: 11001-6000-049-2011-05536-01

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IMPUGNACIÓN

La defensa técnica solicitó la revocat oria de la condena, para lo cual centró su argumento en dos puntos; el primero, que en este asunto se vulneró el principio de congruencia y el derecho fundamental del debido proceso, toda vez que el implicado fue condenado en calidad de coautor y no de determinador como lo había señalado la Fiscalía en las audiencias de formulación de imputación y acusación.

Subrayó que como lo ha manifestado la jurisprudencia: “… bajo ninguna consideración pueden hacerse en la sentencia, menos en forma por demás caprichosa, cambios de última hora sin que haya existido acto procesal previo por parte del funcionario competente para elevar la acusación …”6.

En consecuencia, especificó que el fallador confund ió la figura jurídica de la coparticipación con la coautoría, ya que pretendió demostrar la concurrencia de una pluralidad de personas en la materialización de la conducta punible , para lo cual citó sentencia de la

jurídica de la coparticipación con la coautoría, ya que pretendió demostrar la concurrencia de una pluralidad de personas en la materialización de la conducta punible , para lo cual citó sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de agost o de 2015 sin mencionar el radicado.

Como segundo reproche, expuso que el Juzgado de primera instancia apreció de manera errónea la prueba, dado que no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Adujo que los testimonios de Sandra Patricia Suárez, Norma Cristina López y Jairo Hernando Alba son innecesarios porque no presenciaron los hechos.

6 Sala de Casación Penal del 28 de febrero de 2007. Además , citó la del 10 de agosto de 2016, radicado No. 46051.Radicación: 11001-6000-049-2011-05536-01

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Señaló que la declaración de Wílmar Aleisson Cucaita es una invención para perjudicar a Valenzuela Fernández, ya que éste último no le dio la orden para cometer la conducta , por lo que no se probó cuándo y quién fue la persona que le entregó la munición tantas veces referida.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo objeto de la presente alzada fue proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de este Distrito

quién fue la persona que le entregó la munición tantas veces referida.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo objeto de la presente alzada fue proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de este Distrito Judicial, la Corporación es competente para resolver la apelación formulada en su contra , de acuerdo con lo normado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

En atención a l principio de limitación característico del derecho de impugnación, el funcionario de segundo grado está habilitado para decidir sólo sobre los aspectos que han sido objeto de apelación y aquellos inescindiblemente ligados. En consecuencia, el estudio y d ecisión acerca de la censura propuesta , debe abordar los siguientes temas : a) si como lo alega el censor, existe violación del principio de congruencia; y b) si en el presente asunto se efectuó una indebida valoración probatoria.

De acuerdo con lo establ ecido en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para dictar s entencia de condena el Juzgador requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, aunque ese conocimiento no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

La conducta de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos , encuentra su configuración en el artículo 366 del Código Penal, modificadoRadicación: 11001-6000-049-2011-05536-01

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encuentra su configuración en el artículo 366 del Código Penal, modificadoRadicación: 11001-6000-049-2011-05536-01

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por la Ley 1142 de 2007, a su vez, por el artículo 20 de la Ley 1453 de 2011, el cual consagra pena de once (11) a (15) años de prisión para quien sin permiso de autoridad competente -entre otras modalidadestrafique armas o sus partes esenciales, accesorios o municiones de uso privado de la fuerza pública.

El elemento normativo de este tipo penal consiste en la ausencia de la autorización estatal para importar, traficar, fabricar, etc., puesto que de allí deriva la ilicitud del acto, bajo el entendido de que el permiso es otorgado a personas que reúnan determinadas condiciones que debe tener en cuenta la autoridad encargada de expedirlo, con el fin de preservar el orden y la seguridad públicas. Por lo mismo, esa autorización es personal, indelegable e intransferible, y es concedida a través del Ministerio de Defensa Nacional.

Como estipulaciones probatorias 7 se tiene la plena identidad del procesado, lo cual fue corroborado a través de los informes de consulta WEB de la Registraduria Nacional del Estado Civil.

También se estipuló que para la época de la conducta , Fabián Ernesto Valenzuela era miembro activo d el Ejército Nacional en el grado de Cabo Segundo , y que el Juzgado Octavo Penal del Circuito

También se estipuló que para la época de la conducta , Fabián Ernesto Valenzuela era miembro activo d el Ejército Nacional en el grado de Cabo Segundo , y que el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad el 20 de octubre de 2010 condenó a Wílmar Aleisson Cucaita A ngulo por los hechos aquí señalados a la pena de 36 meses de prisión.

a) El artículo 448 d e la Ley 906 de 2004 señala que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena8.

7 Hechos y circunstancias acordadas entre la defensa y la Fiscalía. 8 Norma que fue declarada exequible en sentencia C - 025 de 2010.Radicación: 11001-6000-049-2011-05536-01

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La Corte Suprema de Justicia ha manifestado que el principio de congruencia se infringe : “… Por acción: a) Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los co ntemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación. b) Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación . c) Cuando se condena por el delito at ribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la

delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación . c) Cuando se condena por el delito at ribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero se deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad. Por omisión: a) Cuando en el fallo se suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor pun ibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso …”9.

Según el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, la imputación debe contener: i) individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones ii) relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, y la norma o normas del estatuto punitivo cuya infracción se le atribuy e, y iii) posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.

Las precitadas exigencias fueron integralmente observadas tanto por el acusador como por el funcionario de control de gara ntías que presidió la diligencia.

La titular de la acción penal en el escrito de acusación mantuvo l a adecuación típica por la cual vinculó a Fabián Ernesto Va lenzuela al presente asunto, en calidad de coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas

presente asunto, en calidad de coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas

9 Sala de Casación Penal de fecha 11 de abril de 2018, radicado No. 47680.Radicación: 11001-6000-049-2011-05536-01

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armadas o explosivos e igual línea de conducta obs ervó en l a audiencia respectiva.

El defensor manifestó que a través de la vulneración del principio mencionado, se trasgredió el derech o fundamental al debido proceso del implicado, porque fue vinculado como determinador, lo cual no es exacto, ya que revisado del contenido de los audios de formulación de imputación y acusación, se estableció que a Valenzuela Fernández se le trató como coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

Ahora, así la Fiscalía hubiese incurrido en esa impropiedad jurídica, su proceder no sería algo diferente a eso, porque como se anotó, la imputación exige la relación de los hechos jurídicamente relevantesimputación fácticay la norma o normas infringidas -imputación jurídica-, lo cual en efecto se hizo, e igual observancia se advierte en el acto complejo de la acusación.

Además, la eventual circunstancia de darle un tratamiento indistinto

cual en efecto se hizo, e igual observancia se advierte en el acto complejo de la acusación.

Además, la eventual circunstancia de darle un tratamiento indistinto de coautor o determinador, si bien desde el punto de vista académico puede ser relevante, en tanto se ha enseñado que autor es quien realiza la conducta punible, y si son vario s serán coautores, y el determinador es el que infunde en el autor material la realización de la conducta, al cual la ley ha tenido como partí cipe, para efectos punitivos la situación d e cada uno es igual porque dada la importancia de la intervención del determinador, la ley -art. 30 del Código Penal - le asigna la misma pena que fija para el autor , de suerte que en este sentido no se advierte desatinada la decisión impugnada.

b) En relación con el segundo motivo de censura, Jairo Hernando Alba Salaman ca, técnico investigador de la Fiscalía incorporó pruebaRadicación: 11001-6000-049-2011-05536-01

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documental, con la cual se probó que el acusado no estaba autorizado para traficar los ciento cuarenta (140) cartuchos, toda vez que no es poseedor legal de municiones , de conformidad con la informac ión expedida por la respectiva autoridad10.

Norma Cristina López Corral adscrita al C.T.I. 11 realizó informe del 31 de agosto de 2010, en el cual determinó que los cuatro (4) proveedores

expedida por la respectiva autoridad10.

Norma Cristina López Corral adscrita al C.T.I. 11 realizó informe del 31 de agosto de 2010, en el cual determinó que los cuatro (4) proveedores son utilizados para fusil calibre 5.56 x 45mm. Además, indicó que dos presentaron irregularidades, sin embargo, los otros son aptos para disparar.

Sonia Patricia Suárez Ibáñez de la Policía Nacional efectuó ac ta de inspección a lugares, en la cual afirm ó que la munición incautada pertenencia al Batallón de Apoyo y Servicio s para el Combate No . 21, la cual para la época de los hechos estaba a cargo del procesado.

De esta manera se acredita la objetividad de la infracción al artículo 366 del estatuto punitivo.

Wílmar Aleisson Cucaita A ngulo, señaló que prestó servicio militar en la guarnición “José Acevedo y Gómez” como soldado bachiller . Indicó que en el año 2010 el cabo segundo Fabián Ernesto Valenzuela le orden ó que llevara una maleta, la cual contenía la munición de la unidad y desconocía el lugar a donde fue llevada.

Enfatizó en que los ciento cua renta (140) cartuchos los cargaron junto con otra persona que también era militar pero no la pudo identificar, hasta un lugar en donde fue capturado , luego de una requisa que le hicieran unos miembros de la Policía Militar.

10 C.O. No. 2, folio 26. 11 Cuerpo Técnico de Investigación.Radicación: 11001-6000-049-2011-05536-01

hicieran unos miembros de la Policía Militar.

10 C.O. No. 2, folio 26. 11 Cuerpo Técnico de Investigación.Radicación: 11001-6000-049-2011-05536-01

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Subrayó que por las circunstancias referidas fue condenado a 36 meses de prisi ón, y cometió la conducta punible porque Valenzuela Fernández le prometió que obtendría permisos y un trato diferente.

Por último, a gregó que el cabo 2º era el encargado de custo diar la munición, y debía cumplir las órdenes dadas por éste, por el rango superior que tenía.

Dicho testimonio merece credibilidad porque es detallado y contundente al corroborar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se reali zó la conducta, e n cuanto afirmó que el enjuiciado fue la persona que lo contactó y ordenó llevar la maleta, la cual conten ía los cuatro (4) proveedores, cada uno con 35 cartuchos , a un lugar específico. Además, no hay motivo para pensar que Wílmar Aleisson Cucaita esté faltando a la verdad, o que quiera perjudicar sin razón al procesado.

El artículo 29 del Código Penal señala que es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. De conformidad con el inciso segundo, son coautore s los que mediando un

El artículo 29 del Código Penal señala que es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. De conformidad con el inciso segundo, son coautore s los que mediando un acuerdo común12, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.

Lo característico de la denominada coautoría impropia consiste en que quienes la conforman despliegan su comportamiento con un mismo propósito, se dividen las tareas y su contribución debe ser relevante durante la fase ejecutiva, para el éxito de la actividad criminal.

12 El mutuo acuerdo para la práctica unanimidad de la doct rina es la conexión subjetiva entre los diferentes intervinientes en una conducta y que persigue como fin último, como objetivo común, la realización del hecho. Para la consecución conjunta de este objetivo, resulta evidente que los diferentes intervinient es deberán coordinar, en mayor o menor medida, sus aportaciones al hecho. Victoria García del Blanco . La coautoría en derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006. página 381.Radicación: 11001-6000-049-2011-05536-01

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En lo que corresponde a la distribución de funciones, la jurisprudencia ha manifestado que la coautoría impropia implica qu e cada uno de los sujetos intervinientes en el punible no lo ejecuta integral y materialmente, pero sí presta una contribución objetiva a la consecución del resultado común, que cada cual tiene dominio funcional de l hecho con división de

sujetos intervinientes en el punible no lo ejecuta integral y materialmente, pero sí presta una contribución objetiva a la consecución del resultado común, que cada cual tiene dominio funcional de l hecho con división de trabajo, a demás, estas per sonas cumplen un acuerdo previo o concomitante a la comisión , sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada uno realice la totalidad del supu esto fáctico13.

En el presente caso a no dudarlo, la ilicitud no la ejerció sólo Wílmar Aleisson Cucaita -quien ya fue condenado por estos hechos - sino también Fabián Ernesto Valenzuela, toda vez que fue quien ordenó al soldado bachiller llevar la munición hasta el lugar que le fuera indicado por otro militar a quien no pudo identificar.

De acuerdo con lo expuesto, no le asiste razón a la impugnante cuando aseguró que no se demostró la r esponsabilidad de Valenzuela Fernández, ya que con la prueba aludida quedaron acreditadas la conducta y su coautoría, para lo cual no es neces ario un número abundante de medios suasorios, acerca de lo cual es conveniente resaltar como lo ha manifestado la máxima Corporación penal, que ello no depende de la cantidad probatoria sino de su calidad14.

En resumen, el recaudo probatorio antes relacion ado resulta suficiente para inferir la existenci a de prueba idónea acerca de la materialidad del delito y la respo nsabilidad del acusado , por lo que el Tribunal debe confirmar la decisión objeto de apelación.

13 Sala de Casación Penal SP. del 11 de abril de 2018, radicado No. 49433.

materialidad del delito y la respo nsabilidad del acusado , por lo que el Tribunal debe confirmar la decisión objeto de apelación.

13 Sala de Casación Penal SP. del 11 de abril de 2018, radicado No. 49433. 14 Sala de Casación Penal, sentencia de fecha 1 de julio de 2009, radicado 26173.Radicación: 11001-6000-049-2011-05536-01

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DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superi or del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia en cuanto fue materia de apelación.

SEGUNDO: La presente providencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de procede ncia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martìnez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado