TSDJ BOG SP - 11001 6000 049 2014 05633 01-(03-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 049 2014 05633 01

Procedencia: JUZGADO 48 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: MICHAEL ALEXANDER RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Delito: OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: REVOCA PARCIALMENTE Y CONFIRMA

Aprobado acta: Nº 68 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 3 DE JUNIO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado MICHAEL ALEXANDER RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2020 por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo.

2. HECHOS

JAIME ZEA denunció el 15 de mayo del 2014, como funcionario del grupo interno de trabajo de la U nidad Penal de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, que el procesado, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consignó en las fechas fijadas por el Gobierno Nacional los impuestos recaudados sobre ventas períodos

Seccional de Impuestos de Bogotá, que el procesado, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consignó en las fechas fijadas por el Gobierno Nacional los impuestos recaudados sobre ventas períodos 2010-2-3-4-6; 2011-1 y retención en la fuente: 2010 -7-9-10. Se informó que la DIAN envió oficios persuasivos al procesado para que hiciera el pago o solicitara la compensación o facilidad de pago de lo recaudado, retenido, declarado y no consignado, sin que a la presentación de la denuncia se haya tenido respuesta.

3. ANTECEDENTES PROCESALESRadicado 11001 6000 049 2014 05633 01 Página 2 de 10

(i) El 25 de enero de 2016 ante el Juzgado 71 de Garantías se le imputó al procesado autoría de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo sucesivo, cargo que no aceptó, y la fiscalía no solicitó detención carcelaria; (ii) el 5 de mayo de 2016 la fiscalía presentó acusación, que se repartió al Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 27 de julio y 20 de octubre de 2016 ; y 18 de enero, 6 de abril, 13 de julio y 26 de octubre de 2017; y 25 de enero y 24 de abril de 2018 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 6 de septiembre de 2018 se hizo audiencia de acusación; (v) el 19 de octubre de 2018 se hizo la audiencia preparatoria; (vi) el 23 de abril,

de septiembre de 2018 se hizo audiencia de acusación; (v) el 19 de octubre de 2018 se hizo la audiencia preparatoria; (vi) el 23 de abril, 10 de junio y 22 de julio de 2019 se aplazó el juicio; (vii) el 17 de septiembre de 2019 y 6 de febrero de 2020 se hizo el juicio; (viii) el 4 de agosto de 2020 se profirió condena , que apeló la defensa; (ix) el 5 de octubre de 2020 el caso se repartió al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado condenó al procesado como autor de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo sucesivo , a 73 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Analizó el tipo penal imputado, así como la declaración de la testigo presentada en juicio por la fiscalía, OLGA MORALES, quien dio cuenta que el procesado estaba inscrito como contribuyente persona natural y suscribió las declaraciones tributarias, presentándolas en los bancos sin pago , explicando el procedimiento que adelanta la administración en estos casos.

Que del pago de retención en la fuente solo se introdujo declaración por el per íodo 2010 -10, por l o cual no se pronunció sobre los

procedimiento que adelanta la administración en estos casos.

Que del pago de retención en la fuente solo se introdujo declaración por el per íodo 2010 -10, por l o cual no se pronunció sobre los períodos 2010-7-9 y se allegó oficio de cobro persuasivo penalizableRadicado 11001 6000 049 2014 05633 01 Página 3 de 10

del 24 de junio del 2013 dirigido al procesado , así como comunicación del grupo de facilidades de pago de la división de gestión de cobranzas , entre otras comunicaciones enviadas al procesado por la DIAN, luego de lo cual procedió a analizar las 7 declaraciones de IVA y la única declaración de retención en la fuente, concluyendo que el procesado incurrió en este tipo penal.

Negó la suspensión de la pena por incumplimiento del requisito objetivo y de la prisión domiciliaria precisó que si bien se cumple el requisito objetivo, no se demostró el arraigo laboral, familiar o social del sentenciado, pues en el traslado del artículo 447 del CPP no se aportó un sustento de l o dicho por la defensa , quién se limitó a indicar que era un ciudadano honorable sin sanciones, que cuenta con una profesión y tiene un hogar formado por los hijos a su cargo.

6. APELACIÓN

La defensa solicitó la prescripción de la acción penal, lo que torna en inexistente la condena. Que se debe n tener en cuenta los períodos de las declaraciones sin pago, pues a partir de esa fecha se empieza a contar su exigibilidad. Que el juzgador reconoció que se está ante un tipo penal en blanco, por lo cual es necesario acudir

períodos de las declaraciones sin pago, pues a partir de esa fecha se empieza a contar su exigibilidad. Que el juzgador reconoció que se está ante un tipo penal en blanco, por lo cual es necesario acudir a otros órdenes normativos. Que no se puede seguir la acción penal porque la DIAN, en resolución del 3 de mayo del 2020 , declaró la prescripción de los períodos por los que se inició la actuación penal.

Que ante el tránsito de una legislación sustantiva penal se impone el principio universal de favorabilidad por ultraactividad y no puede tenerse otra alternativa cesa r procedimiento, sin que sea dable pronunciarse sobre la prueba de tipicidad y la responsabil idad o inocencia del procesado porque no se puede desconocer el derecho que adquirió el procesado en la jurisdicción tributaria , al haber prescrito los hechos que generaron la acción penal . Aclaró que la trascendencia de los hechos prescriptivos prevista en la Resolución del 3 de mayo del 2020 no fue advertida por la fiscalía y el juez no debía declararla de oficio, debiéndose considerar que el procesado solo la conoció hasta el 15 de julio del 2020.Radicado 11001 6000 049 2014 05633 01 Página 4 de 10

Que la prescripción de los hechos generadores de la acción penal no es atribuible al procesado, quien siempre estuvo atento a los requerimientos de la DIAN y que éste solicitó acuerdo de pago el 12 noviembre 2015 , solicitud rechazada por la Administración de Impuestos. Luego, el 19 de septiembre de 2016 solicit ó un plazo máximo de 5 años para cumpl r la obligación , petición que fue

12 noviembre 2015 , solicitud rechazada por la Administración de Impuestos. Luego, el 19 de septiembre de 2016 solicit ó un plazo máximo de 5 años para cumpl r la obligación , petición que fue resuelto por la administración dándole un plazo de 3 meses.

Que el 24 de noviembre del 2016 present ó nueva solicitud de facilidad de pago por un año, ofreciendo en garantía los vehículos de trabajo, pero se le respondió que el plazo era 3 meses , y de nuevo el procesado insistió el 10 de agosto del 2018 y verificó varios pagos. El procesado intentó otro acercamiento en correo electrónico con un funcionario de la división de cobranzas de Bogotá , quién le solicitó una garantía real , por l o cual el procesado canceló el gravamen hipotecario que pesaba sobre el bien y canceló el patrimonio de familia , iniciando su voluntad de cumplir sus obligaciones, como consta en las actas de reunión del 16 y 30 de septiembre del 2019, a pesar de lo cual no fue posible un acuerdo de pago por omisión de la DIAN, que desvirtúa el dolo en su actuar.

En subsidiario solicitó conceder la prisión domiciliaria a favor del procesado porque se cumplen los requisitos para su reconocimiento, precisando que el procesad o siempre ha estado pendiente de los llamados de la justicia , es padre de dos hijos mayores de edad que aún están bajo su protección. Es un hombre trabajador dedicado a la mecánica automotriz , no tiene antecedentes penales ni disciplinarios , además bajo su cuidado también se encuentran sus progenitores, debiéndose considerar su delicado estado de salud, pues es diabético que requiere cuidados

antecedentes penales ni disciplinarios , además bajo su cuidado también se encuentran sus progenitores, debiéndose considerar su delicado estado de salud, pues es diabético que requiere cuidados especiales. Enlistó 11 documentos que anexó al escrito apelación.

7. NO RECURRENTES

El apoderado de la víctima DIAN solicitó confirmar la sentencia porque durante el proceso penal el procesado no presentó ninguna eximente de responsabilidad según el artículo 32 del CP , ni seRadicado 11001 6000 049 2014 05633 01 Página 5 de 10

observa la existencia de procesos de reestructuración, reorganización o insolvencia económica , precisando que las distintas solicitudes ante la DIAN fueron negadas por no cumplir los requisitos exigidos, insistiendo que a la fecha el procesado sigue debiéndole a la DIAN los conceptos denunciados. Manifestó que el juzgado actuó conforme a derecho y que el proceso contó con las etapas para probar y controvertir las pruebas , considerando que todas las obligaciones fiscales estaban vigentes al momento de la condena, pues en materia penal las obligaciones no han prescrito y que la fiscalía logró demostrar la culpabilidad del procesado, razón por la cual solicitó confirmar la sentencia apelada.

8. CONSIDERACIONES

8.1 CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO

La defensa manifestó que se debe declarar la cesación del procedimiento por prescripción de los hechos que dieron origen a la acción penal porque mediante resolución del 3 de mayo del 2020 la DIAN declaró la prescripción de la acción de cobro de los períodos

La defensa manifestó que se debe declarar la cesación del procedimiento por prescripción de los hechos que dieron origen a la acción penal porque mediante resolución del 3 de mayo del 2020 la DIAN declaró la prescripción de la acción de cobro de los períodos por la que se inició esta actuación. No es cierta la alegación en el recurso sobre que la actuación penal debe sujetarse , por favorabilidad, a las normas previstas en el Estatuto Tributario, pues ambas acciones: la penal y la fiscal, son independientes y buscan regular dos tipos de procesos ante distintas jurisdicciones . A l respecto la Corte Suprema, en auto del 5 de agosto de 2019, radicado 53823, manifestó: “… El mecanismo de cobro coactivo, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, es un instrumento del cual la ley dotó a algunas entidades de la administración pública, entre ellas a la DIAN, para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin … acudir a la jurisdicción ordinaria. (CSJ SP8463-2017, 14 jun. Rad. 47446).

Agregó: “… Este mecanismo autónomo que encuentra regulación en el Estatuto Tributario, tiene como fin el cobro de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales (art. 823 E.T), mientras que la acción penal investiga la conducta desplegada por el agente retenedor o recaudador. Así lo ha reconocido esta Corporación: (…) Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre la acción

de Impuestos Nacionales (art. 823 E.T), mientras que la acción penal investiga la conducta desplegada por el agente retenedor o recaudador. Así lo ha reconocido esta Corporación: (…) Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, respecto de lo cual la Sala (CSJ AP,Radicado 11001 6000 049 2014 05633 01 Página 6 de 10

28 sep. 2011, rad. 37369) señaló que aqu él “de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la com isión del delito inserta en esa omisión»; pero aclaró, a la vez, la imposibilidad de que «tanto en el proceso penal, a partir de la demanda de constitución en parte civil, como en trámite civil o administrativo diferente, se persiga el pago de ese daño ocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos 48 y 52 del C. de P.P.” (CSJ SP8463-2017, 14 jun. Radicado 47446) (…) siendo acciones diferentes, autónomas e independientes, cada una cuenta con su regulación. Para el caso del proceso pena l, se extingue en un tiempo igual, cuando es privativa de la libertad, al máximo de la pena prevista para el delito, sin que en tal caso pueda ser inferior a cinco años ni exceder de veinte, salvo los casos excepcionados en la norma (Ley 599 de 2000, artículo 83, incisos 2º y 3º)…”.

delito, sin que en tal caso pueda ser inferior a cinco años ni exceder de veinte, salvo los casos excepcionados en la norma (Ley 599 de 2000, artículo 83, incisos 2º y 3º)…”.

La prescripción de la acción penal es un límite al ejercicio del ius puniendi del Estado, pues fija un límite razonable al órgano represor para ejercer la persecución de las conductas punibles, por lo cual el artículo 83 del CP establece que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad. El artículo 86 del CP indica que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la la imputación. Producida la interrupción, el término comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a 5 años ni superior a 10.

El artículo 292 del CPP establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la imputación. Producida ésta, el término prescriptivo comenzará a correr de nuevo por la mitad del señalado en el artículo 83 del CP. En este evento no podrá ser inferior a 3 años. El delito de omisión de agente retenedor del artículo 402 del CP prevé pena de 48 a 108 meses de prisión, que se aumenta en 1/3 parte según el artículo 83 del CP, cuando la conducta es ejecutada por servidor público . Al respecto, la Corte Suprema en sentencia del 11 de diciembre de 2013, radicado 33.468, precisó: “… en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o

ejecutada por servidor público . Al respecto, la Corte Suprema en sentencia del 11 de diciembre de 2013, radicado 33.468, precisó: “… en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C -563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador” 1. Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000”…”

1 Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006. Rad. 24833.Radicado 11001 6000 049 2014 05633 01 Página 7 de 10

Es decir que, al máximo de 108 meses o 9 años de prisión, se aumenta 1/3 parte, quedando en 12 años de prisión , y como la imputación se hizo el 25 de enero de 2016 2, la acción penal prescribe el 25 de enero de 2022, por l o cual no es procedente declarar la cesación de procedimiento por prescripción.

Finalmente, la Sala considera necesario precisar que en este caso la resolución del 5 de mayo del 2020 preferida por la DIAN y anexada al escrito de apelación por la defensa , no fue presentada

Finalmente, la Sala considera necesario precisar que en este caso la resolución del 5 de mayo del 2020 preferida por la DIAN y anexada al escrito de apelación por la defensa , no fue presentada en juicio ni valorada por el juzgado de primera instancia, razón por la cual la misma no puede ser analizada por esta sala de decisión penal, teniendo en cuenta que su competencia está dada por lo previsto y resuelto en la sentencia que se apela, y en el campo temático del recurso presentado por la defensa.

8.2 PRISIÓN DOMICILIARIA

De manera subsidiaria, la defensa solicitó que se reconozca a favor del procesado la prisión domiciliaria, que fue negada por el juzgado al considerar que no se demostró el requisito subjetivo , pues la defensa se limitó a hacer afirmaciones si soportarlas con ningún tipo de prueba sobre su arraigo. La Sala revocará , parcialmente, la sentencia apelada porque no es cierto, como lo concluyó el juzgado, que en este caso no se probó el desempeño laboral, social y familiar del procesado, pues obra a folios 134 a 136 del expediente virtual remitido por el juzgado, orden de policía de verificación de arraigo que fue aportada por la fiscalía, que acredita que el procesado vive en la carrera 104 N° 13 D – 35 interior 7 1, estado civil casado , afiliado a la EPS Sanitas. Así mismo, durante el traslado del artículo 447 de CPP, la fiscalía informó que no tenía mayores datos, sin embargo, precisó que el procesado se dedica al comercio y no cuenta con antecedentes penales3. Por su parte la defensa dijo que

447 de CPP, la fiscalía informó que no tenía mayores datos, sin embargo, precisó que el procesado se dedica al comercio y no cuenta con antecedentes penales3. Por su parte la defensa dijo que el procesado es técnico mecánic o industrial, padre de familia, esposo y vecino ejemplar4.

2 Folio 196 del expediente virtual remitido por el juzgado. 3 Minuto 20:10 juicio del 4 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 4 Minuto 24:20 juicio del 4 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 049 2014 05633 01 Página 8 de 10

El artículo 38 del CP, vigente para el momento de los hechos (2010 y 2011) establece que cuando se den los siguientes requisitos podrá otorgarse la prisión domiciliaria: 1. que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos; 2. que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente qu e no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

El delito de omisión de agente retenedor prevé una pena mínima de 48 meses de prisión, es decir , que se cumple el requisito objetivo, así mismo, como se dejó visto , de l a actuación se desprende que tiene un vínculo familiar estable, pues vive con su esposa y dos hijos, aunado al hecho que no posee antecedentes penales, pues no se demostró dentro de la actuación lo contrario,

desprende que tiene un vínculo familiar estable, pues vive con su esposa y dos hijos, aunado al hecho que no posee antecedentes penales, pues no se demostró dentro de la actuación lo contrario, razones que permiten establecer que no se cuent a con los elementos de juicio suficientes para determinar que requiere tratamiento penitenciario, beneficio que se otorga bajo las obligaciones contempladas en el artículo 38 CP, ante todo la de presentarse cada vez que sea requerido, y a efectos de garant izar el cumplimiento de las obligaciones impuestas, el sentenciado deberá prestar caución por valor de 1 salario mínimo legal mensuale vigente, que deberá consignar a favor del juzgado, y que se fija teniendo en cuenta su situación económica y la gravedad del hecho, así mismo, se le hará saber que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas motivará que se le revoque el beneficio; precisando que este tipo de medida también cumple los fines de la pena de retribución justa, prevención general y especial, y reinserción social, y envía el mismo mensaje a la sociedad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

9. RESUELVERadicado 11001 6000 049 2014 05633 01 Página 9 de 10

9.1 Negar la cesación del procedimiento por prescripción.

9.2 Revocar parcialmente la sentencia apelada.

9.3 Conceder a favor del procesado MICHAEL ALEXANDER RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ la prisión domiciliaria ,

9.2 Revocar parcialmente la sentencia apelada.

9.3 Conceder a favor del procesado MICHAEL ALEXANDER RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ la prisión domiciliaria , conforme a las consideraciones expuestas.

9.4 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada.

9.5 Contra esta sentencia procede su casación.

9.6 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZRadicado 11001 6000 049 2014 05633 01 Página 10 de 10

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER