TSDJ BOG SP - 11001 6000 050 2009 36049 04-(16-02-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA DC SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 050 2009 36049 04 Procedencia: JUZGADO 8 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA Delito: OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA Decisión: CONFIRMA Aprobado en Acta: 16 ELECTRÓNICA Ciudad y Fecha: BOGOTÁ DC, DE 16 DE FEBRERO DEL 2021 1. OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA contra la sentencia proferida el 25 de enero del 2021 por el Juzgado 8 Penal del Circuito de Bogotá, lo condenó como autor de omisión de agente retenedor. 2. HECHOS El procesado, encargado de las obligaciones tributarias de la sociedad UAZ Camperos de Colombia SA, no consignó en las fechas establecidas lo recaudado como impuesto sobre las ventas de 2004 período 6; 2005 períodos 4 y 5; y 2006 períodos 1, 3 y 6. También de retención en la fuente del 2006 período 6. Los valores eran, respectivamente: $ 22’630.000; $ 25’130.000; $ 26’487.000; $ 5’519.000; $ 22’787.000; $ 16’184.000;

y $ 2’095.000. 2 meses desde el vencimiento del plazo para declarar y consignar los valores de las declaraciones privadas de impuestos sobre las ventas, sin cumplir el pago, la división de cobranzas de la DIAN envió oficios persuasivos al contribuyente para que pagara o solicitara la compensación, y la facilidad de pago de lo declarado y no consignado, sin que éste fuera atendido. 3. ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 16 de marzo de 2015 no se hizo la imputación porque el indiciado ni su defensor asistieron; (ii) el 20 de mayo de 2015 no se hizo la imputación porque al defensor se le citó en otra fecha; (iii) el 26 de junio de 2015, ante el Juzgado 22 de Garantías de Bogotá se imputó al procesado autoría de omisión de agenteRadicación: 11001 6000 050 2009 36049 04 Página 2 de 10

retenedor, cargo que no aceptó. La fiscalía no pidió medida de aseguramiento; (iv) el 25 de septiembre de 2015 se presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 8 Penal del Circuito de Bogotá; (v) el 11 de diciembre de 2015 no se hizo la audiencia de acusación por inasistencia de la defensa; (vi) el 8 de abril de 2016 no se hizo la audiencia de acusación por inasistencia de la defensa; (vii) el 27 de mayo de 2016 no se hizo la audiencia de acusación por solicitud de la fiscalía. (viii) El 22 de julio de 2016 no se hizo la audiencia de acusación por excusa de la defensa; (ix) el 9 de agosto de 2016 se hizo la audiencia de acusación; (x) el 22 de septiembre de 2016 no se hizo la audiencia preparatoria a pedido de la defensa; (xi) el 7 de diciembre de 2016 no se hizo la audiencia preparatoria por excusa de la defensa; (xii) el 16 de enero de 2017 se hizo la audiencia preparatoria; (xiii) el 28 de febrero de 2017 no se hizo el juicio a pedido del acusado. (xiv) El 6 de marzo de 2017 no se hizo el juicio a pedido del acusado; (xv) el 8 de marzo de 2017 no se hizo el juicio por inasistencia del defensor; (xvi) el 20 de abril de 2017 se instaló el juicio, la defensa pidió nulidad y el juzgado la negó, auto que la defensa apeló; (xvii)

el 2 de mayo de 2017 el caso se repartió al ponente; (xviii) el 14 de agosto del 2017 el Tribunal confirmó el auto; (xix) el 19, 24 y 27 de octubre del 2017 no hizo el juicio por inasistencia de la fiscalía; (xx) el 16 de noviembre del 2017 no se hizo el juicio por inasistencia de la defensa. (xxi) El 14 de diciembre del 2017 se instaló el juicio, pero por ignorar la defensa el sistema acusatorio, se suspendió y se pidió un defensor público; (xxii) el 8 de febrero de 2018 se hizo el juicio, pero por desconocer la defensa el sistema penal acusatorio, se suspendió la audiencia y pidió un defensor público; (xxiii) el 16 de febrero del 2018 no se hizo la audiencia por inasistencia de la defensa; (xxiv) el 5 de abril 2018 no se hizo el juicio por inasistencia del defensor público; (xxv) el 15 de mayo de 2018 no se hizo el juicio por ausencia del juez. (xxvi) El 13 de julio y 5 de septiembre del 2018 no se hizo el juicio por inasistencia de la defensa; (xxvii) el 2 de noviembre del 2018 se anuló el proceso desde la audiencia preparatoria; (xxviii) el 14 de enero del 2019 no hizo la audiencia preparatoria por solicitud de la defensa; (xxix) el 20 de febrero del 2019 no hizo laRadicación: 11001 6000 050 2009 36049 04 Página 3 de 10

audiencia preparatoria por nueva defensa; (xxx) el 12 de marzo de 2019 no se hizo la audiencia por estar el juzgado en otro proceso; (xxxi) el 8 de mayo del 2019 no hizo la audiencia preparatoria por solicitud de la defensa. (xxxii) El 5 de julio del 2019 no se hizo la audiencia preparatoria por incapacidad de la fiscalía; (xxxiii) el 14 de agosto del 2019 se hizo la audiencia preparatoria, la defensa pidió preclusión, que el juzgado negó y la defensa apeló; (xxxiv) el 30 de agosto del 2019 el caso se asignó al ponente; (xxxv) el 6 de diciembre de 2019 el Tribunal se abstuvo de precluir; (xxxvi) el 5 de octubre de 2020 el acusado se allanó a la acusación y el juzgado improbó el allanamiento, auto que la defensa apeló; (xxxvii) el 22 de octubre de 2020 el caso se repartió al ponente1; (xxxviii) el 4 de diciembre 2020 el Tribunal revocó el auto anterior; (xxxvix); el 25 de enero de 2021 el juzgado profirió condena, que la defensa apeló; (xl) el 9 de febrero de 2021 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Según el artículo 34-1 del CPP, la apelación de los sentencias de los juzgados del circuito corresponden a las Salas Penales del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial. En este caso corresponden a esta corporación por ser el superior funcional y territorial del juzgado de primera instancia. 5. SENTENCIA APELADA El juzgado dijo que, de la responsabilidad de JORGE BUITRAGO, no surge duda, pues los elementos probatorios valorados según la lógica y la sana crítica, dan cuenta de la materialidad de la conducta y lo vinculan a

5. SENTENCIA APELADA El juzgado dijo que, de la responsabilidad de JORGE BUITRAGO, no surge duda, pues los elementos probatorios valorados según la lógica y la sana crítica, dan cuenta de la materialidad de la conducta y lo vinculan a su comisión. Que la Corte ha dicho que tutela la administración pública y reprime la conducta consistente en no consignar los impuestos o contribuciones referidos en la misma disposición. Que es un tipo penal en blanco porque para su aplicación es necesario acudir a otros órdenes normativos, especialmente tributarios, forma de fijar el alcance de expresiones como “retenedor” o “autorretenedor” y determinar los plazos para cumplir tales obligaciones, lo que define su consumación. 1 En el expediente digital no evidencia la realización de las audiencias realizadas hasta el 5 de octubre de 2020.Radicación: 11001 6000 050 2009 36049 04 Página 4 de 10

Que la Corte en el radicado 33.605 del 18 de noviembre de 2010 dijo: “… el tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se configura … cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la obligación, lo que delimita … la ocurrencia de la conducta típica (… omisiva), y es … ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal…”. Que su consumación no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, pues el tipo estipula que incurre en él el que “…dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional…” no haga las consignaciones. Luego, la conducta omisiva por el agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior (2 meses) a la fecha límite de pago, evidenciando un delito de conducta instantánea y de resultado. Que en JORGE BUITRAGO recaía la obligación de consignar los dineros por impuesto sobre las ventas (IVA) y retenciones, conforme con los compromisos para el funcionamiento de la sociedad UAZ CAMPEROS DE COLOMBIA SA. Que el procesado presentó las declaraciones, admitiendo haber recaudado y retenido las sumas referidas, pero sin pago, y transcurridos los 2 meses desde la fecha en el calendario tributario de cada año, como de vencimiento del plazo para declarar y consignar los valores fijados en esas declaraciones privadas de impuestos sobre las ventas y de retención en la fuente, no se cumplió con el pago. Que la división de cobranzas de la DIAN certificó que dicha sociedad contribuyente no tiene vigente ni ha solicitado facilidad para el pago de las obligaciones objeto de denuncia, como tampoco existe solicitud de compensación de

las ventas y de retención en la fuente, no se cumplió con el pago. Que la división de cobranzas de la DIAN certificó que dicha sociedad contribuyente no tiene vigente ni ha solicitado facilidad para el pago de las obligaciones objeto de denuncia, como tampoco existe solicitud de compensación de saldos a favor; inclusive, no obstante, el cobro persuasivo realizado, dicho contribuyente no respondió los oficios enviados, para si fuere el caso, acreditara la cancelación de estas obligaciones. Que la prueba en su conjunto demuestra la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador por JORGE BUITRAGO. En relación con la dosificación punitiva dijo que, como quiera que no se pactó el monto de la pena, para fijarla debía acudir al sistema de cuartos, como lo dijo la Corte, en el radicado 41.570 del 20 de noviembre de 2013. Que el artículo 402 del CP estableceRadicación: 11001 6000 050 2009 36049 04 Página 5 de 10

pena de prisión entre 48 a 108 meses y multa por el doble de lo no consignado, sin que supere 1020.000 UVT. Que los cuartos de movilidad punitiva quedarían así:

Que, como el procesado carecía de antecedentes penales, se movería dentro del cuarto mínimo, imponiendo 48 meses de prisión. Que como el procesado aceptó los cargos en la audiencia preparatoria, la pena se disminuirá hasta 1/3 de la pena según el artículo 356-5 del CP, por lo que la pena inicial a imponer sería de 32 meses de prisión, que incrementó 6 meses por el concurso según el artículo 31 del CP, para 38 meses de prisión. Fijó la multa en $ 241’664.000, pero por el allanamiento a cargos le disminuyó el mismo porcentaje, por lo que la fijó en $ 161.189.888, que no superó los 1.020.000 UVT. Y concedió la suspensión condicional. 6. APELACIÓN La defensa presentó 2 apelaciones: del 29 de enero de 2021 y del 1 de febrero de 2021, centrando su inconformidad en: (i) la prescripción de la acción penal; (ii) el incremento de 6 meses sobre los 32 meses de prisión fijados. De la prescripción de la acción penal, citó la sentencia C-009 de 23 de enero de 2003: “… NO se determinó la configuración … como funcionario público por parte de mi defendido … se requiere de la definición de normatividad externa para complementar la sujeción al tipo penal … y siendo … incompleta … no podriamos completar el tipo en su marco legal de definición del procesado como funcionario público…”. Dijo que como el procesado no puede ser entendido como funcionario público, para efectos prescriptivos no se podía extender el término, por lo que insistió en su decreto. De la dosificación, dijo que se encuentra de acuerdo con la fijación de los 32 meses, pero que discrepa del aumento de los 6 meses por el concurso, pues excede el tanto punitivo del artículo 31 del CP.

Cuarto mínimo Primer cuarto medio Segundo cuarto medio Cuarto máximo 48 a 63 meses de prisión 63 meses y 1 día a 78 meses de prisión 78 meses y 1 día de prisión a 93 meses 93 meses y 1 día a 108 meses de prisión.Radicación: 11001 6000 050 2009 36049 04 Página 6 de 10

7. NO RECURRENTES 7.1 APODERADO DE VÍCTIMAS La apoderada de víctimas solicitó confirmar la sentencia apelada. Dijo que JORGE BUITRAGO recaudó impuesto a las ventas (IVA) en 6 oportunidades y en 1 oportunidad Retención en la fuente, dinero que pertenece al Estado y que el procesado decidió darle otra destinación conducta que contravino el artículo 42 del CP, pues pese a tener el deber legal no cumplió con la obligación tributaria de cancelar los conceptos y periodos objeto de juzgamiento causando detrimento al tesoro público. Que en relación con la prescripción de las obligaciones que alega la defensa se observa que hay ausencia de carga argumentativa en el ataque jurídico. Citó los artículos 20, 83, 402 del CP y las sentencias de la Corte 48.050 de 10 de agosto de 2016 y 30.170 de 27 de julio de 2011. Dijo que conforme a lo establecido por el Gobierno Nacional en relación con el periodo 2004-6, el procesado tenía que presentar la declaración del impuesto sobre las ventas hasta el 13 de enero de 2005 y su pago le era exigible 2 meses después, es decir el 13 de marzo de 2005, teniendo en cuenta que es la obligación mas antigua. Citó el artículo 402 del CP. Señaló que el procesado conforme al artículo 20 del CP, los reiterados pronunciamientos de la doctrina y la jurisprudencia tenía el deber del recaudo del impuesto sobre las ventas (IVA) y retenciones en la fuente, ostentando de esta manera la calidad de servidor público en razón de ejercer funciones públicas de manera transitoria. Que el procesado estando en condiciones normales para dar cumplimiento a sus obligaciones no lo hizo y que durante la actuación procesal no se demostró una causal especial que justificara esa conducta, ni su animo de cumplimiento. 8. CONSIDERACIONES

funciones públicas de manera transitoria. Que el procesado estando en condiciones normales para dar cumplimiento a sus obligaciones no lo hizo y que durante la actuación procesal no se demostró una causal especial que justificara esa conducta, ni su animo de cumplimiento. 8. CONSIDERACIONES 8.1 SOLICITUD DE PRESCRIPCIÓNRadicación: 11001 6000 050 2009 36049 04 Página 7 de 10

Habiendo terminado el proceso por el allanamiento del procesado, quien contó con la asesoría de la defensa recurrente, ésta pide se decrete la prescripción del proceso por el encausado no ser servidor público, pues según su sentir tal condición no se probó dentro del proceso, máxime cuando no se demostró que el dinero entrase a su peculio. El tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador es de sujeto activo calificado, como quiera que solo puede ser imputado a quien posee la facultad-deber de recaudar o retener esas sumas, a consecuencia de lo cual ostenta, temporalmente, la condición de servidor público (artículo 20 del CP) en virtud del principio de confianza. Y así debe ser por la imposibilidad en que se encuentran agentes de la DIAN para controlar de manera directa esa recaudación con un delegado en cada empresa. Los representantes legales de las entidades comerciales que recaudan o retienen dinero por retención en la fuente en los pagos, impuesto a las ventas o impuesto al valor agregado (IVA), acorde con la autorización del artículo 368 del ET o quien haga sus veces, por haberle sido encomendada esa labor en forma expresa, son los responsables de la obligación tributaria y por lo mismo de presentar las declaraciones y liquidaciones ante la DIAN por los respectivos períodos, con el pago en el plazo fijado por el ET en los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo fijado por el Gobierno para presentar las declaraciones ante la DIAN. La jurisprudencia ha dicho que: ”… El sujeto activo es el agente retenedor, autorretenedor o recaudador,

particular considerado como un servidor público por cuanto la ley le asignó de manera transitoria una función pública, lo cual conlleva una serie de consecuencias en aspectos civiles, penales y disciplinarios, incluyendo el aumento del término de prescripción en una tercera parte, conforme lo expresó la Corte en sentencia del 27 de julio de 2011 radicado 30170 , donde hizo un análisis del artículo 63 del Código Penal de 1980 actualmente 20 de la Ley 599 de 2000, en concordancia con las sentencias C-1144 de 2000, C-551 de 2001 y C-009 de 2003 […]” 2.(Se subraya). La prescripción de la acción penal es un límite razonable al ejercicio de poder del Estado de procesar y penar una conducta punible, bajo la idea de que nadie está obligado a permanecer 2 C.S.J., S.P. dic. 11 de 2013, rad. 33468.Radicación: 11001 6000 050 2009 36049 04 Página 8 de 10

indefinidamente subjudice, por lo cual el artículo 83 del CP dice que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo legal de la prisión. El artículo 86 del CP dice que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la imputación. Producida la interrupción, el término comenzará de nuevo por un tiempo igual a la mitad del original, sin ser inferior a 5 años ni superior a 10. Pero el artículo 292 del CPP dice que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la imputación. Producida ésta, el término comenzará de nuevo por un término igual a la mitad del original, sin ser inferior a 3 años. Cuando la conducta punible es cometida por un servidor público en ejercicios de sus funciones o con ocasión de ellas, o por un particular que ejerza de manera transitoria o permanente aquellas (como para este delito lo es el delito de agente retenedor) ese lapso se incrementa en 1/3 parte. Dicho lapso debe sujetarse con lo dispuesto en el artículo 84 del CP, aplicadas al delito en cita, pues por tratarse de un delito de conducta instantánea y de resultado se concluye que la conducta se torna ilícita cuando el pago no se verifica dentro de los 2 meses siguientes a la fecha establecida. El periodo mas antiguo en los que se omitió el pago del recaudo con base en la formulación de imputación es el 2004-6, fecha a al que debe sumarse los 2 meses de gracia del artículo 402 del CP, para concretar el momento a partir del cual se consumó la acción omisiva que para ese momento sería el 13 de marzo de 2005. El delito de agente retenedor está sancionado con una pena privativa de la libertad de 9 años de prisión, tiempo que debe incrementarse en 1/3 parte atendida la condición especial del sujeto activo, por lo que el término de prescripción es de 12 años. Contabilizado ese tiempo desde fecha precisada hasta la

sancionado con una pena privativa de la libertad de 9 años de prisión, tiempo que debe incrementarse en 1/3 parte atendida la condición especial del sujeto activo, por lo que el término de prescripción es de 12 años. Contabilizado ese tiempo desde fecha precisada hasta la formulación de imputación, (26 de junio de 2015), no se había cumplido el término prescriptivo. Entre la fecha de la formulación de imputación 26 de junio de 2015, momento en que se interrumpe el computo del plazo prescriptivo de la acción penal y empieza a correr un término del indicado inicialmente (6 años), y el fallo del Juzgado 8 Penal del Circuito de Bogotá, de 25 de enero de 2021, tampoco se alcanzó a configurar el fenómeno de laRadicación: 11001 6000 050 2009 36049 04 Página 9 de 10

prescripción que reclama el recurrente, pues la presente actuación prescribe el 26 de junio de 2021. Adicionalmente no entiende el Tribunal como el recurrente pretende desconocer los efectos vinculantes del allanamiento a cargos, mediante el recurso y la aceptación de cargos que hizo el procesado, incurriendo en una retractación, pues si el procesado aceptó la comisión del delito de agente retenedor allanándose a cargos, no puede pretender con su recurso desvirtuar la antijuridicidad de la conducta, por lo que este caso no prospera. 8.2 DOSIFICACIÓN PUNITIVA La defensa se opone a la dosificación de la pena, que cree exagerada en el aumento de hasta otro tanto. Si la responsabilidad penal es por una pluralidad de conductas punibles, el tratamiento punitivo está consagrado en el artículo 31 del CP. Analizada por el Tribunal la tasación de la pena impuesta, se observa como proporcional con la cantidad de delitos cometidos (omisión de pagos de impuesto a las ventas (IVA) en 6 oportunidades y en 1 oportunidad Retención en la Fuente), pues no lo hizo de modo caprichoso ni desproporcionado, sino que aplicó el monto que correspondía y los criterios de individualización de la pena, según el artículo 60 del CP. Dosificó correctamente el delito de agente retenedor, que redujo en 1/3 parte por haber aceptado cargos en la audiencia preparatoria, seleccionó el primer cuarto punitivo y dentro de éste fijó la pena en el mínimo de 48 meses de prisión. Hasta esta etapa de la dosificación de la pena el juzgado no refirió ningún aspecto que revelara haber valorado una mayor gravedad de la conducta. Según el artículo 31 del CP, en el concurso de delitos, al aumentar la pena hasta el otro tanto, debe respetar tres límites: (i) no debe exceder la suma aritmética de las penas individuales; (ii) no debe exceder

una mayor gravedad de la conducta. Según el artículo 31 del CP, en el concurso de delitos, al aumentar la pena hasta el otro tanto, debe respetar tres límites: (i) no debe exceder la suma aritmética de las penas individuales; (ii) no debe exceder el doble de la pena base; (iii) no debe exceder los 60 años de prisión. Si la pena base era de 48 meses, el doble de ésta eran 96 meses de prisión, y la impuesta con el otro tanto fue de 38 meses, por lo cual no excedió ese tope.Radicación: 11001 6000 050 2009 36049 04 Página 10 de 10

El otro tanto, además de respetar los tres topes legales indicados, obedeció al concurso de la omisión de los 6 periodos de pagos tributarios, de modo que no se observa que en el recurso se haya traído suficientes elementos críticos que enervaran las razones del juzgado para fijar la pena en el monto que lo hizo en el concurso de delitos, imponiéndose la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8. RESUELVE 8.1 Confirmar la sentencia apelada. 8.2 Contra esta sentencia procede su casación. 8.3 En firme esta sentencia, devuélvase el expediente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER