TSDJ BOG SP - 11001 6000 050 2012 00815 01-(19-02-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 050 2012 00815 01

Procedencia: JUZGADO 26 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: MARÍA ODILIA SANABRIA GONZÁLEZ

Delito: DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA ABSOLUTORIA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado en Acta: Nº 013

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 19 DE FEBRERO DE 2019

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por el apoderado de la víctima contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2018 por el Juzgado 26 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, por la cual absolvió a la procesada MARÍA ODILIA SANABRIA GONZÁLEZ d el delito de defraudación de fluidos.

2. HECHOS

Denunciados por el apoderado general de la Empresa CODENSA SA, quien informó que en el inmueble ubicado en la Carrera 82 A Nº 41 F sur-17 P1 de Bogotá, bajo la suscripción del servicio eléctrico Nº 2618320-8 a nombre de la procesada y de PABLO PARADA, en calidad de arrendataria y propietario , respectivamente, con tarifa industrial por su destinación como fábrica de pl ásticos. Tras un seguimiento adelantado por contratistas de la empresa, se pudo

calidad de arrendataria y propietario , respectivamente, con tarifa industrial por su destinación como fábrica de pl ásticos. Tras un seguimiento adelantado por contratistas de la empresa, se pudo determinar irregularidad en los sellos de seguridad en las diferentes visitas técnicas realizadas, encontrando un dispositivo denominado relé, que no corresponde a los elementos internos de un medidor.

3. ANTECEDENTES PROCESALESRadicado 11001 6000 050 2012 00815 01 Página 2 de 9

(i) El 22 de julio de 2016 ante el Juzgado 1 de Garantías de Bogotá se le imputó a la procesada autoría de defraudación de fluidos en concurso, cargo que no aceptó, y no se le impuso detención porque la fiscalía no lo pidi ó; (ii) el 18 de octubre de 2016 la fiscalía presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá; (iii) el 24 de enero y 18 de abril de 2017 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 12 de junio de 2017 se hizo la audiencia de acusación; (v) el 7 de noviembre de 2017 se hizo audiencia preparatoria; (vi) el 1 de febrero de 2018 se aplaz ó el juicio; (vii) el 2 de marzo de 2018 se hizo el juicio; (viii) el 3 de mayo y 6 de julio de 2018 se aplazó el juicio; (ix) el 14 de septiembre de 2018 se hizo el juicio ; (x) el 23 de noviembre de 2018 se profirió absolución, que apeló el apoderado de la víctima;

septiembre de 2018 se hizo el juicio ; (x) el 23 de noviembre de 2018 se profirió absolución, que apeló el apoderado de la víctima; (xi) el 25 de enero de 2019 el caso se asignó al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado absolvió a la procesada, y precisó, luego de analizar el tipo penal de defraudación, que para la época de los hechos ésta era la presunta arrendataria del predio con nomenclatura urbana Carrera 82 A Nº 41F sur-17 piso 1 de Bogotá, donde realizaron las inspecciones de visitas técnicas de CONDENSA, es decir, que su calidad de sujeto activo fue acreditada.

Analizó las declaraciones del representante de CONDENSA, quien explicó en qué consistía la apropiación indebida de fluido eléctrico y los procedimientos para detectar el medidor de corriente manipulado, así como la de SANDRA CAMACHO , i ngeniera que suscribe el informe sobre una pérdida de corriente eléctrica por $Radicado 11001 6000 050 2012 00815 01 Página 3 de 9

190’332.279, sin que exista prueba de una conducta dolosa por la procesada, pues si bien se probó que era arrendataria del inmueble, no se probó, más allá de toda duda, que habitaba el inmueble en el

190’332.279, sin que exista prueba de una conducta dolosa por la procesada, pues si bien se probó que era arrendataria del inmueble, no se probó, más allá de toda duda, que habitaba el inmueble en el que se halló el medidor alterado porque la fiscalía no presentó testigos que probaran la iden tidad de la persona que atendió las visitas técnicas, a pesar de que se le pidió a la empresa que ayudara con la ubicación de los mismos, quienes si bien fueron designados por un contratista, realizaron labores propias de la empresa.

Que no se puede condenar con las pruebas presentadas por la fiscalía, pues no fueron al juicio los funcionarios que sabían si la procesada vivía en el inmueble y si se habría beneficiado del uso de energía eléctrica de manera ilegal , lo que generó que la propia fiscalía pidiera la absolución.

6. APELACIÓN

El apoderado de la víctima c itó el principio de libertad probatoria , luego de indicar que en la Ley 906 de 2004, la carga de la prueba corresponde a la fiscal ía, según la sentencia del 18 de mayo de 2011, radicado 35.668, entre otras, para indicar que las actas de inspección presentadas con la denuncia reúnen los atributos para ser considerados documentos auténticos, conducentes y pertinentes para demostrar la responsabilidad de la procesada.

Analizó el tipo penal imputado a la procesada , para indicar que la modalidad de la conducta no fue objeto de inconformidad, pues el juzgado recon oció las alteraciones en los medidores y la defraudación de fluidos en detrimento del patrimonio económico de

Analizó el tipo penal imputado a la procesada , para indicar que la modalidad de la conducta no fue objeto de inconformidad, pues el juzgado recon oció las alteraciones en los medidores y la defraudación de fluidos en detrimento del patrimonio económico de la víctima, por l o cual lo que se debe resolver en el recurso es la responsabilidad por la ejecución de la conducta punible.

Citó el testimonio de NICOLÁS GONZÁLEZ , representante de CONDENSA e hizo un recuento de las actas de las visitas hechas al predio del que la procesada era la beneficiaria . Analizó el dicho de la ingeniera eléctrica SANDRA CAMACHO, sobre que el predio teníaRadicado 11001 6000 050 2012 00815 01 Página 4 de 9

un consumo de 9209 kilovatios y solo pagaba 393, lo que conlleva una pérdida de 8917 kilovatios, lo que superaba los $ 192000.000.

De la responsabilidad de la procesada, dijo que ésta orientó libre y voluntariamente su conducta hacia la satisfacción de un interés particular mediante la apropiación del fluido eléctrico, pues era la arrendataria del inmueble donde se ubicaba esa acción y por e so era la única beneficiaria de tales resultados, quien estuvo presente en las inspecciones técnicas realizadas en el predio, siendo la única interesada en los resultados de la conducta delictiva, existiendo, más allá de toda duda razonable, responsabilidad suya, por lo cual solicitó revocar la absolución y condenar a la procesada.

7. NO RECURRENTES

La defensa solicitó confirmar la sentencia porque la fiscalía s olo

solicitó revocar la absolución y condenar a la procesada.

7. NO RECURRENTES

La defensa solicitó confirmar la sentencia porque la fiscalía s olo presentó en juicio al representante de CODENSA y a SANDRA CAMACHO, a quienes no le consta que la procesada era quien estaba causando la irregularidad denunciada, lo que se suma a que no se pudo acreditar los informes de las visitas técnicas, pues los técnicos de CODENSA fue ron renuentes a comparecer, por lo que no desvirtuó la presunción de inocencia que le asiste a la procesada, hecho reconocido por la fiscalía en su alegato de conclusión.

8. CONSIDERACIONES

El apoderado de la víctima dijo que se debe condenar a la procesada porque se anexaron a la denuncia las actas de las visitas que se hicieron al predio y que fueron atendidas por la procesada en calidad de arrendataria, lo que evidencia que fue ella quien generó la alteración de los medidores que l e permitieron apropiarse de la energía que no fue registrada ni pagada.Radicado 11001 6000 050 2012 00815 01 Página 5 de 9

La fiscalía presentó en juicio a NICOLÁS GONZÁLEZ, representante de CONDENSA para asuntos judiciales en lo penal1, quien explicó que el control de pérdida de energía era un proceso administrativo que ejecutan las empresas comercializadoras de energía , que se genera por causas técnicas y no técnicas de pérdida de energía. Las técnicas son normales y no obedecen a factores humanos, y las no técnicas son por subregistros de energía por manipulación2.

genera por causas técnicas y no técnicas de pérdida de energía. Las técnicas son normales y no obedecen a factores humanos, y las no técnicas son por subregistros de energía por manipulación2.

Que este caso era muy técnico y solicitó ver la denun cia para recordar los hechos, precisando que este inmueble previa mente había sido objeto de una medida paralela en labores de inspección, pues encontraron una diferencia entre la energía usada y la que finalmente era facturada. Agregó que era un inmueble dedicado al procesamiento de plástico y estas fábricas históricamente, por su operación, son negocios que demandan gran cantidad de energía3.

En inspección del 31 de octubre de 2011 , en acta se hizo el retiro del equipo medidor que se encontraba instalado en el inmueble, y que cuando se retira un medidor del predio, se deja constancia de las anomalías halladas, que en este caso fue que el medidor tenía bajo porcentaje de registro, no registra por fase R ni por fase S, cambio de medidor consumo no coherente4. Precisó que los equipos de medida son llevados a laboratorios para hacerles evaluación técnica, en la cual se determinaron 4 anomalías: una tarjeta electrónica con elementos extraños, entre otras, además de hallar un rele, que es dispositivo electrónico que se pone en los medidores que inhabilita o suspende el registro, desactivando la señal5.

En la inspección del 22 de noviembre de 2010 se encontró el equipo de medida sin sellos en la tapa de conexión, que es la que protege la entrada y la salida en las fases, diligencia que fue atendida por

En la inspección del 22 de noviembre de 2010 se encontró el equipo de medida sin sellos en la tapa de conexión, que es la que protege la entrada y la salida en las fases, diligencia que fue atendida por la ODILIA SANABRIA, identificada con la c édula 28.191.856 de Jesús María, como arrendataria del inmueble 6. En la de l 30 de agosto de 2010 se instaló la medida técnica y precisó que de

1 Minuto 00:30 video_7 del cd del 2 de marzo de 2018. 2 Minuto 05:24 video_7 del cd del 2 de marzo de 2018. 3 Minuto 11:05 video_7 del cd del 2 de marzo de 2018. 4 Minuto 16:30 video_7 del cd del 2 de marzo de 2018. 5 Minuto 17:36 video_7 del cd del 2 de marzo de 2018. 6 Minuto 22:34 video_7 del cd del 2 de marzo de 2018.Radicado 11001 6000 050 2012 00815 01 Página 6 de 9

manera previa hubo dos inspecciones: una el 7 de julio de 2010 y una el 1 de septiembre de 2009, donde se encontraron los sellos de seguridad alterados en los equipos de medidas y las dos veces tuvo que cambiarse el equipo de medida7. Finalmente indicó que se hizo un cálculo de pérdida y se tasaron los perjuicios en $ 192000.0008.

SANDRA CAMACHO, ingeniera e lectricista de CODENSA SA 9, dijo que ella recibe la información de las visitas técnicas realizadas por la empresa. Precisó que una pérdida de energía es cuando el dato

SANDRA CAMACHO, ingeniera e lectricista de CODENSA SA 9, dijo que ella recibe la información de las visitas técnicas realizadas por la empresa. Precisó que una pérdida de energía es cuando el dato que se toma en el terreno no corresponde con lo que se está facturando al cliente y se elabora un informe técnico, se describe la anomalía y se determina el valor de la energía dejada de facturar10. A partir del minuto 08:50 se aprecia que el cd se queda sin audio y si bien se ofició al centro de servicios para que allegara nuevo CD, presenta el mismo inconveniente 11, por lo cual se terminará de analizar el mismo según lo fijado por el juzgado en el acta12.

La testigo dijo que elaboró el informe en el que estableció que el consumo no facturado del 27 de octubre de 2007 al 21 de octubre de 2011 equivale a 4444 kilovatios, por $ 192332.399, y precisó que el relé que se encontró manipula el medidor para que el consumo facturado sea inferior.

La fiscalía solo estipuló con la defensa la identidad de la procesada13, no presentó más testigos e informó que a través del abogado de CODENSA solicitó que se citara en debida forma a: JIMMY CRUZ, OSWALDO CRUZ, JONATHAN RODRÍGUEZ, MARI RODRÍGUEZ, FREDDY CARO , YANETH AGUILAR y GUILLERMO CORREA, técnicos contratistas de esa empresa para declarar sobre la actuación de cada uno en la verificación del medidor del inmueble que ocupaba la procesada 14. La fiscalía explicó que si b ien el

CORREA, técnicos contratistas de esa empresa para declarar sobre la actuación de cada uno en la verificación del medidor del inmueble que ocupaba la procesada 14. La fiscalía explicó que si b ien el abogado de CONDENSA llevó la información a la empresa, ninguno de los testigos se hizo presente , luego de lo cual el apoderado de

7 Minuto 23:29 video_7 del cd del 2 de marzo de 2018. 8 Minuto 27:16 video_7 del cd del 2 de marzo de 2018. 9 Minuto 00:10 video_8 del cd del 2 de marzo de 2018. 10 Minuto 06:32 video_8 del cd del 2 de marzo de 2018. 11 Folios 3 a 6 y cd del cuaderno de tribunal. 12 Folios 67 y 68 de la carpeta del juzgado. 13 Folio 69 de la carpeta del juzgado. 14 Minuto 03:00 del cd del juicio del 14 de septiembre de 2018.Radicado 11001 6000 050 2012 00815 01 Página 7 de 9

la víctima se limitó a indicar que esas personas no estaba n en Bogotá, sin evidenciar un interés para hacerlos comparecer15.

Corrido el traslado al apoderado de CONDENSA , éste informó que se enviaron los correos electrónicos a la empresa, dejando claro la necesidad de ubicar los testigos, a pesar de lo cual no fue posible16. Por eso la fiscalía renunció a estos testigos luego de explicar que este proceso lleva más de dos años en investigación y uno en juicio y lo que se evidencia es un desinterés de la v íctima en contribuir con la fiscalía para asegurar la presencia de los testigos 17. En la

este proceso lleva más de dos años en investigación y uno en juicio y lo que se evidencia es un desinterés de la v íctima en contribuir con la fiscalía para asegurar la presencia de los testigos 17. En la apelación el apoderado de la víctima citó el principio de libertad probatoria, para insistir en que las actas de inspección prueban que la procesada atendió las visitas técnicas, y fueron allegadas con la denuncia, de modo que se probó su responsabilidad.

El artículo 373 del CPP establece que los hechos de interés para la solución del caso se podrán probar por cualquier medio establecido en el CPP que no viole los derechos humanos, pero es necesario que los mismos sean introducidos en juicio para su valoración en conjunto con las demás pruebas, con base en las reglas de la sana crítica. Según el artículo 381 del CPP, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, carga en cabeza de la fiscalía, que en este caso no se cumplió, pues ésta se limitó a presentar dos testigos sobre los conceptos técnicos en materia de pérdida de energía , sin que aportara prueba de que fue la procesada quien se apropió de la energía eléctrica que se dejó de facturar en el inmueble ubicado en la carrera 82 A Nº 41 F sur-17 P1 de Bogotá.

Si bien GONZÁLEZ hizo una referencia a la visita técnica del 22 de noviembre de 2010 , afirmando que la misma fue atendida por la procesada en calidad de arrendataria, lo hizo luego de leer la

Si bien GONZÁLEZ hizo una referencia a la visita técnica del 22 de noviembre de 2010 , afirmando que la misma fue atendida por la procesada en calidad de arrendataria, lo hizo luego de leer la denuncia en un ejercicio de re frescar memoria, no porque ese hecho le constara, y ese documento que no fue introducido , de modo que no hace parte del conjunto probatorio del proceso. El

15 Minuto 04:30 del cd del juicio del 14 de septiembre de 2018. 16 Minuto 06:40 del cd del juicio del 14 de septiembre de 2018. 17 Minuto 08:30 del cd del juicio del 14 de septiembre de 2018.Radicado 11001 6000 050 2012 00815 01 Página 8 de 9

procedimiento penal de tendencia acusatoria se basa en la diferenciación de roles entre el juez, el fiscal y la defensa. En el juez se reivindica la imparcialidad, a consecuencia de lo cual se le proscribió la oficiosid ad para decretar pruebas e interrogar a los testigos, salvo para dirigirles preguntas complementarias. La razón de este cambio corresponde a que el juez no tiene que probar nada sino que debe decidir qué probaron las partes o cómo operan las presunciones en la solución del caso.

El igualitarismo reivindica para el procesado un rol como sujeto con plenos derechos, pero con cargas correlativas a esos derechos, sin paternalismos. Su tamaño e importancia está delimitada por los propios de la fiscalía en virtud del principio de igualdad entre ellos, de modo que si el acusador puede investigar todo lo que tienda a demostrar su teoría del caso, la defensa, integrada ta nto por el

propios de la fiscalía en virtud del principio de igualdad entre ellos, de modo que si el acusador puede investigar todo lo que tienda a demostrar su teoría del caso, la defensa, integrada ta nto por el defensor como por el procesado, puede investigar todo lo que sirve para demostrar la suya, en cuanto tenga la carga de hacerlo. La defensa no tiene la carga de demostrar la inocencia porque ésta se presume18. En cambio la fiscalía tiene la carga de demostrar la responsabilidad penal, para desvirtuar, de ese modo, la presunción de inocencia. Pero hay situaciones en las cuales la fiscalía logra demostrar la responsabilidad penal cuando acredita hechos que permiten inferirla, porque la conclusión es producto de una regla general que se aplica al hecho probado para convertirla en prueba, pero en este caso , como se dejó visto , la fiscalía no probó de manera suficiente, más allá de toda duda razonable , la responsabilidad de la procesada en los hechos imputados.

La información dada por GONZÁLEZ y CAMACHO no brinda un conocimiento más allá de toda duda razonable, exigida por la ley penal para condenar a la procesada como autora de defraudación de fluidos . Una duda es el estado de perplejidad en el que se encuentra quien al tratar de conocer un hecho, encuentra que éste pudo ser o no ser, y no tiene mejores razones para preferir una opción sobre la otra. En lo penal, la duda es razonable si versa sobre un aspecto sustancial del delito o la responsabilidad, y si además no es producto de la arbitrariedad de la persona s ino de la valoración razonable del conjun to de las pruebas disponibles. Los

un aspecto sustancial del delito o la responsabilidad, y si además no es producto de la arbitrariedad de la persona s ino de la valoración razonable del conjun to de las pruebas disponibles. Los

18 Artículo 7 del CPP establece la presunción de inocencia del procesado, la carga de la fiscalía de probar la responsabilidad penal y la proscripción de la inversión de esta carga probatoria.Radicado 11001 6000 050 2012 00815 01 Página 9 de 9

testigos de que la procesada sea la misma persona arrendataria del inmueble, q uien atendió las visitas y se beneficiaba de la subfacturación de energía eléctrica , no concurrieron al juicio a declarar. Además, las actas de las visitas tampoco se introdujeron al juicio, y por lo tanto no hay la prueba mínima necesaria par a condenarla, como lo pidió la fiscal ía y lo decidió el juzgado. Aplicando el in dubio pro reo previsto en el artículo 7 del CPP, pues la inocencia se presume, se impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

9. RESUELVE

9.1 Confirmar la sentencia apelada.

9.2 Contra esta sentencia procede su casación.

9.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER