TSDJ BOG SP - 11001 6000 050 2013 06497 01-(08-02-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 050 2013 06497 01

Procedencia: JUZGADO 1 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: HÉCTOR MAURICIO JIMÉNEZ CLAVIJO

Delito: INASISTENCIA ALIMENTARIA

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: NIEGA NULIDAD, REVOCA PARCIALMENTE, DECRETA PRESCRIPCIÓN Y

CONFIRMA

Aprobado acta: Nº 11 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, DE 8 FEBRERO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado HÉCTOR MAURICIO JIMÉNEZ CLAVIJO contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2020 por el Juzgado 1 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de inasistencia alimentaria.

2. HECHOS

MARIBEL MUÑOZ denunció que el procesado, padre del hijo que procrearon en común, menor de edad , DFJM, se sustrajo injustificadamente de su obligación alimentaria desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 17 de abril de 2018.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 17 de abril de 2018 se trasladó el escrito de acusación por

agosto de 2006 hasta el 17 de abril de 2018.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 17 de abril de 2018 se trasladó el escrito de acusación por insistencia alimentaria, cargo que no aceptó ; (ii) el 18 de abril de 2018 el caso se repartió al Juzgado 1 Penal Municipal de Bogotá; (iii) el 18 de julio de 2018 se hizo la audiencia concentrada ; (iv) el 24 de octubre de 2018 se hizo el juicio; (v) el 30 de enero, 27 de marzo, 12 de junio, 14 de agosto y 9 de octubre de 2019 se aplazóRadicado 11001 6000 050 2013 06497 01 Página 2 de 10

el juicio; (vi) el 20 de noviembre de 2019 se hizo el juicio; (vi i) el 22 de enero, 4 de marzo, 27 de abril y 8 de junio de 2020 se aplazó el juicio; (viii) el 10 de agosto de 2020 se hizo el juicio; (i x) el 14 de septiembre de 2020 se profirió condena , que apeló la defensa; (x) el 5 de octubre de 2020 el caso se repartió al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP , es superior funcional y territorial del juzgado que profirió el fallo apelado.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado condenó al procesado como autor de insistencia alimentaria a 32 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado condenó al procesado como autor de insistencia alimentaria a 32 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de 20 SMLMV. Concluyó que de la responsabilidad del procesado , pues se sustrajo sin justificación de proveer alimentos a su propio hijo . Que la denunciante MARIBEL MUÑOZ dijo que el procesado incumplió sus obligaciones y si bien hizo algunos aportes, no fueron contínuos ni completos, que la interacción entre el niño y el procesado fue nula, pues no le contesta ba llamadas ni mensajes a su hijo ni tiene contactos en fechas especiales . Que e l investigador CRISTIAN ARÉVALO determinó que el procesado tuvo 6 empleadores , períodos en los cuales estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social, de los que se puede concluir que contó con una actividad económica y laboral, cumpliendo los elementos del tipo penal.

6. APELACIÓN

La defensa dijo que el 10 de agosto del 2020 el juzgado certific ó que a pesar de que tanto el procesado como sus testigos habían sido citados en debida forma, no realizaron la conexión respectiva, lo que generó el fin del juicio. Que los testigos de la defensa GLORIARadicado 11001 6000 050 2013 06497 01 Página 3 de 10

CLAVIJO y ROBERTO MUETE, padres del procesado, recibieron en su lugar de residencia una citación para el juicio el 24 agosto del 2020 a las 8:00 am, en la que se indicaba que debía n presentarse

CLAVIJO y ROBERTO MUETE, padres del procesado, recibieron en su lugar de residencia una citación para el juicio el 24 agosto del 2020 a las 8:00 am, en la que se indicaba que debía n presentarse al despacho , por l o cual en esa fecha hicieron presencia con el procesado en el juzgado , donde la secretar ía les informó que la diligencia había sido hecha el 10 de agosto del 2020, notificando la sentencia condenatoria y los datos de ubicación de la defensa pública, por lo cual el 14 de septiembre del 2020 el procesado radicó solicitud de nulidad de lo actuado desde el 10 de agosto del 2020.

En esa fecha y sin res olver la nulidad , el juzgado notificó la sentencia al correo electrónico de la defensa . El 15 de septiembre de 2020 el juzgado negó la nulidad. Que la sentencia apelada vulneró los derechos de defensa, contradicción y debido proceso , pues el procesado no pudo practicar pruebas por error del despacho, que no cumplió en debida forma la citación del procesado al juicio, adelantando la misma a sabiendas de que los testigos habían sido convocados para una fecha posterior, lo que se suma a la condena, a pesar de que existe una duda sobre el delito.

Que la fiscalía solo probó aportes al Sistema de Seguridad Social algunos meses sin probar la capacidad económica mientras estuvo cesante, insistiendo que cuando tuvo capacidad, realizaban el aporte a su hi jo. Que el juzgado pudo garantizar los derechos del procesado, a pesar de lo cual siguió la actuación y la notificación de la sentencia, desconociendo el derecho doble instancia a negar el

aporte a su hi jo. Que el juzgado pudo garantizar los derechos del procesado, a pesar de lo cual siguió la actuación y la notificación de la sentencia, desconociendo el derecho doble instancia a negar el recurso de queja y el de apelación respecto de la nulidad, indicando que podría presentarse en la apelación de la condena y que la única ocasión para resolver esta solicitud en el proceso penal abreviado es la audiencia concentrada, siendo imposible modificar la sentencia que ya se encontraba proyectada , i mponiendo una ca rga al procesado que no debe soportar. Solicitó revocar el fallo apelado.

7. CONSIDERACIONES

7.1 PRINCIPIO DE CARIDADRadicado 11001 6000 050 2013 06497 01 Página 4 de 10

La apelación presentada por la defensa se advierte desordenada y poco clara. Sin embargo, en virtud del principio de caridad, ésta se resolverá tratando de encontrar el sentido final de su sustentación. La Corte Suprema de Justicia, en Auto del 9 de septiembre de 2015, radicado 46.235, dijo: “… el principio de caridad propio de la filosofía analítica1 comporta que el intérprete, como receptor del lenguaje común empleado por otro, suponga dentro de la comprensión y comunicación lingüística que las afirmaciones son correctas a efectos de desentrañar el sentido de las censuras. De esta forma, el operador judicial hará caso omiso de los errores, exponiendo cada postura jurídica desde la perspectiva más coherente y racional posible2. (…) Se trata de una forma de superar los yerros de sustentación a efectos de encontrar el verdadero sentido del

operador judicial hará caso omiso de los errores, exponiendo cada postura jurídica desde la perspectiva más coherente y racional posible2. (…) Se trata de una forma de superar los yerros de sustentación a efectos de encontrar el verdadero sentido del recurso en procura de dar efectividad al derecho material subyacente…”. Concluyó: “… debe existir un ejercicio de funda mentación que, aunque impreciso, permita desentrañar el contenido de la censura. (…) No obstante, si no se entregan razones para sustentar la impugnación o las suministradas son insuficientes para deducir una postura jurídica concreta frente al tema de deb ate, resulta imposible acudir a este principio para obviar falencias argumentativas…”.

La apelación de la defensa plantea dos temas: (i) se debe declarar la nulidad por indebida notificación ; (ii) la fiscalía no demostró la capacidad económica del procesado durante todos los per íodos, pues solo se probó vinculación laboral parcial.

7.2 NULIDAD

La defensa dijo que se desconocieron el debido proceso, la defensa y contradicción del proces ado, al realizado una indebida notificación, lo que impidió que éste y sus testigos se presentarán en juicio para probar la teoría del caso de la defensa. En la nulidad penal, no es suficiente que ella se solicite, sino que además es necesario que se indique el vicio que la causa y el perjuicio que, en concreto, se causó 3, describiendo cómo hubiese influido en la solución final, la ejecución correcta del acto que se denuncia como irregular, o cómo trascendió ella a las garantías de la defensa y a la

concreto, se causó 3, describiendo cómo hubiese influido en la solución final, la ejecución correcta del acto que se denuncia como irregular, o cómo trascendió ella a las garantías de la defensa y a la estructura del proceso, lo que no se cumplió. El recurrente se limitó a alegar , genéricamente, violación del derecho de defensa y contradicción, sin citar la norma en que sustenta el vicio.

1 Cfr. CSJ proveídos del 10/03/09 Rad. 30822; 01/07/09 Rad. 27397; 12/05/10 Rad. 33755; 20/10/10 Rad. 33022; 05/09/12 Rad. 39284, entre otros. 2 Cfr. CJS SP 08/06/11 Rad. 35130. 3 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398.Radicado 11001 6000 050 2013 06497 01 Página 5 de 10

La apelante no cumplió la carga de sustentar el vicio ni la trascendencia del mismo, pues se limitó a indicar que el juzgado hizo una indebida notificación que impidió que los testigos de la defensa se presentaran en juicio, citándolos de forma presencial en una fecha posterior, negando la nulidad solicitada por el procesado en ejercicio de derecho de defensa material, y negando los recursos de apelación y queja contra el auto que la negó.

Si bien indicó que los testigos que pretendía presentar eran los padres del procesado, no explicó qu é pretendía probar con éstos. Tampoco dijo cómo, de no haberse presentado esta situación, se hubiese influido en la decisión final. Al respecto, la Sala de Casación

padres del procesado, no explicó qu é pretendía probar con éstos. Tampoco dijo cómo, de no haberse presentado esta situación, se hubiese influido en la decisión final. Al respecto, la Sala de Casación Penal dijo: “… quien alega … un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, … el defensor se queda en el simple señalamiento de la incorrección y en la afirmación indemostrada de que se afectaron derechos del procesado, pero no asume la demostración del reproche…” 4.

El supuesto vicio en que se basa la pretensión de nulidad, no se acreditó ni se dijo cómo trascendería a las garantías del procesado o a la estructura del proceso, de modo que sus efectos, de verificarse, no serían anulatorios, pues no se pueden basar en generalidades o para evitar efectos abstractos e inciertos, sino en situaciones concretas que no probó.

7.3 RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO

La defensa alegó que la fiscalía no probó ingresos todos los períodos incumplidos, por lo cual no se pod ría condenar en estos. La Sala centrará su análisis en los aportes a seguridad social que atacó la defensa. La inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 del CP, modificado por la Ley 1181 de 2007 , sanciona a quien se sustraiga, sin justa causa, de la prestación de alimentos legalmente debidos, entre otros, a sus descendientes, para proteger a quienes,

CP, modificado por la Ley 1181 de 2007 , sanciona a quien se sustraiga, sin justa causa, de la prestación de alimentos legalmente debidos, entre otros, a sus descendientes, para proteger a quienes,

4 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398.Radicado 11001 6000 050 2013 06497 01 Página 6 de 10

por su incapacidad, no pueden proveerse por sí mismos lo necesario para su sostenimiento (como míni mo vital de sus miembros) y proteger la familia, como núcleo social. El cumplimiento del deber alimentario es permanente porque las necesidades que satisface lo son, para garantizar el desarrollo afectivo, intelectual y físico de la persona en condiciones dignas: “… el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios. El bien jurídico protegido … es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce … en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario…” 5.

Hubo meses que transcurrieron dentro del lapso que se le reprocha al procesado, en los que la fiscalía no demostró ingresos laborales suyos ni otra clase de ingresos (honorarios, donaciones o renta de capital, por ejemplo). En la sentencia el juzgado reconoció que el procesado contó de manera intermitente con capacidad económica

suyos ni otra clase de ingresos (honorarios, donaciones o renta de capital, por ejemplo). En la sentencia el juzgado reconoció que el procesado contó de manera intermitente con capacidad económica y luego de citar el artículo 129 del CIA, presumió que el procesado devengaba 1 SMLMV, en los periodos en los que la fiscalía no probó ingreso económico 6. Se debe examinar si ese hecho (percibir al menos 1 SMLMV) se puede presumir o si es necesario probarlo. El artículo 155 del CM dice: “… En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal…” , el c ual es aplicable, según el CIA, por la remisión que hace en su artículo 111 -5, en defecto de pruebas que indiquen ingresos en ese período, como en este caso. Pero el fin con que la ley crea esta presunción es la de fijar el monto de la cuota alimentaria y no la de subrogar la carga de probar el delito, pues el acusado está amparado por la presunción, referente a su inocencia y no se puede desvirtuar por otra presunción.

No puede presumirse que el procesado, en estos períodos, haya tenido el ingreso para predicar su responsabilidad, y la fiscalía, en su ejercicio probatorio, no demostró en los mismos la capacidad económica del aliméntate, lo cual deviene en una imposibilidad fáctica de cumplir el deber, por lo cual se revocará parcialmente la

5 Corte Constitucional, sentencia C-237/97. MP Carlos Gaviria Díaz. 6 Folios 22 y 23 del expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 050 2013 06497 01 Página 7 de 10

6 Folios 22 y 23 del expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 050 2013 06497 01 Página 7 de 10

sentencia apelada y se absolverá al procesado por esos per íodos. La fiscalía presentó a CRISTIAN ARÉVALO, policía judicial 7. Se le puso de presente informe, lo reconoció y explicó que se trata de una respuesta de CRUZ BLANCA EPS, respecto del procesado 8, informándose que se encuentra vinculado al Sistema de Seguridad Social, como cotizante, durante los siguientes períodos9:

AÑO Periodos con vinculación Periodos en los que no se demostró vinculación 2006 Agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre

• 02007 De enero a diciembre - 02008 - 0 - Enero a diciembre 2009 - 0 - Enero a diciembre 2010 Mayo, junio, j ulio, agosto, septiembre, octubre y noviembre Enero a abril y diciembre. 2011 Julio y agosto Enero a junio y septiembre a diciembre 2012 - 0 - Enero a diciembre 2013 Febrero y marzo Enero y abril a diciembre 2014 Abril, mayo, junio y julio Enero a marzo y agosto a diciembre 2015 Abril, mayo, junio y julio Enero a marzo y agosto a diciembre 2016 Diciembre Enero a noviembre 2017 - 0 - Enero a diciembre 2018 - 0 - Enero a abril

De las pruebas aducidas en el juicio por la fiscalía se sabe, más allá de toda duda razonable, que el procesado tenía un deber

2017 - 0 - Enero a diciembre 2018 - 0 - Enero a abril

De las pruebas aducidas en el juicio por la fiscalía se sabe, más allá de toda duda razonable, que el procesado tenía un deber alimentario con su hijo menor de edad , estando probado que ese incumplimiento fue injustificado durante los períodos en los que se demostró vinculación laboral. Pero de los per íodos: (i) enero a diciembre de 2008; (ii) enero a diciembre de 2009; (iii) enero a abril y diciembre de 2010; (iv) enero a junio y septiembre a diciembre de 2011; (v) enero a diciembre de 201 2; (vi) enero y abril a diciembre de 2013; (vi i) enero a marzo y agosto a diciembre de 2014; (viii) enero a marzo y agosto a diciembre de 2015; (ix) enero a noviembre de 2016; (x) enero a diciembre de 2017; (x i) enero a abril de 2018 , se revocará n la condena por esta razón , sino se encuentran prescritos, tal y como se analizará en el acápite siguiente.

7 Minuto 04:30 del juicio del 20 de noviembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 8 Minuto 08:30 del juicio del 20 de noviembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado – folios 49 a 52. 9 Minuto 12:42 del juicio del 20 de noviembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 050 2013 06497 01 Página 8 de 10

9 Minuto 12:42 del juicio del 20 de noviembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 050 2013 06497 01 Página 8 de 10

8. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

La prescripción de la acción penal es un límite razonable al ejercicio de poder del Estado de procesar y penar una conducta punible, bajo la idea de que nadie está obligado a permanecer indefinidamente subjudice, por lo cual el artículo 83 del CP dice que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo legal de la prisión.

El artículo 86 del CP dice que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la imputación. Producida la interrupción, el término comenzará de nuevo por un tiempo igual a la mitad del original, sin ser inferior a 5 años ni superior a 10. Pero el artículo 292 del CPP dice que la p rescripción de la acción penal se interrumpe con la imputación. Producida ésta, el término comenzará de nuevo por un término igual a la mitad del original, sin ser inferior a 3 años.

Conforme a lo previsto en el artículo 233-2 del CP, el delito de inasistencia alimentaría prevé una pena de 32 a 72 meses (6 años) y multa 20 a 37.5 SMLMV, cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor, debiéndose precisar por la Sala que este es un delito instantáneo que se agota en la fecha misma en que se debía hacer el pago y no se hizo.

En este caso los periodos imputados abarcan desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 17 de abril de 201810, fecha en la que la fiscalía

debía hacer el pago y no se hizo.

En este caso los periodos imputados abarcan desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 17 de abril de 201810, fecha en la que la fiscalía corrió el traslado del escrito de acusación, es decir que los periodos anteriores al 17 de abril del 2012 se encuentran prescritos, porque la fiscalía contaba con 6 años (termino máximo legal de la prisión), para realizar imputación y no lo hizo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

10 Folio 96 del expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 050 2013 06497 01 Página 9 de 10

9. RESUELVE

9.1 Negar la nulidad solicitada por la defensa.

9.2 Declarar la prescripción de la acción penal y cesar el procedimiento que cursa contra HÉCTOR MAURICIO JIMÉNEZ CLAVIJO como autor de inasi stencia alimentaria respecto de los periodos causados desde el 14 de agosto de 2006 al 17 de abril de 2012.

9.3 Revocar parcialmente la sentencia apelada, para absolver al procesado del cargo de inasistencia alimentaria por los períodos de: (i) desde el 18 de abril a diciembre de 2012; (ii) enero y abril a diciembre de 2013; (iii) enero a marzo y agosto a diciembre de 2014; ( iv) enero a marzo y agosto a diciembre de 2015; ( v)

y abril a diciembre de 2013; (iii) enero a marzo y agosto a diciembre de 2014; ( iv) enero a marzo y agosto a diciembre de 2015; ( v) enero a noviembre de 2016; ( vi) enero a diciembre de 2017; ( vii) enero a abril de 2018.

9.4 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada.

9.5 Contra esta sentencia procede su casación.

9.6 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMORadicado 11001 6000 050 2013 06497 01 Página 10 de 10

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER