TSDJ BOG SP - 11001 6000 050 2014 03181 01-(08-02-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 050 2014 03181 01

Procedencia: JUZGADO 31 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: JULIO ALBERTO ARAUJO CUADRADO

Delito: INASISTENCIA ALIMENTARIA

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: MODIFICA PARCIALMENTE Y CONFIRMA

Aprobado acta: Nº 11 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 8 DE FEBRERO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado JULIO ALBERTO ARAUJO CUADRADO contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 20 20 por el Juzgado 31 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de inasistencia alimentaria.

2. HECHOS

MARILUZ CASTRO, en nombre de su hija menor de edad LXAC, denunció que el procesado se sustrajo injustificadamente de su obligación alimentaria para con ésta desde el 13 de julio de 2013 hasta el 24 de abril de 2018.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 24 de abril de 2018 se trasladó al procesado la acusación por insistencia alimentaria, cargo que no aceptó ; (ii) el 27 de abril de

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 24 de abril de 2018 se trasladó al procesado la acusación por insistencia alimentaria, cargo que no aceptó ; (ii) el 27 de abril de 2018 el caso se repartió al Juzgado 8 Penal Municipal de Bogotá; (iii) el 24 de julio de 2018 se aplazó la audiencia concentrada; (iv) el 6 de noviembre de 2018 se hizo audiencia concentrada; (v) el 7 de mayo y 30 de julio de 2019 se aplazó el juicio; (vi) el 4 de febrero de 2020 se hizo el juicio; (vi i) el 18 de mayo de 2020 se aplazó elRadicado 11001 6000 050 2014 03181 01 Página 2 de 7

juicio; (viii) el 27 de julio de 2020 se hizo el juico; ( ix) el 11 de agosto se profirió condena , que apel ó la defensa; (x) el 7 de septiembre de 2020 el caso se repartió virtualmente al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 del CPP , es superior funcional y territorial del juzgado que profirió el fallo apelado.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado condenó al procesado como autor de insistencia alimentaria a 32 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de 20 SMLMV. Dijo que la denunciante inasistió los alimentos de su hija y reconoció algunos

alimentaria a 32 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de 20 SMLMV. Dijo que la denunciante inasistió los alimentos de su hija y reconoció algunos aportes inconstantes. Que se estipuló la vinculación de él SSS en el Régimen Contributivo que permite entender que ejerció un oficio y que no probó una justa causa para esa sustracción. Negó la suspensión de la pena, según los artículos 63 del CP y 193 de la Ley 1098 del 2006. Que para que proceda el beneficio cuando la víctima es un menor, no solo se deben cumplir los requisitos objetivos, sino que también la indemnización integral, lo que no fue acreditado.

6. APELACIÓN

La defensa dijo que su crítica se c entra en la negación del subrogado porque la privación de la libertad en los Estados democráticos se debe tomar como excepción y no como regla , razón por la cual solicitó revocar la decisión y en su lugar conceder el subrogado al procesado porque se cumplen los requisitos previstos en el artículo 63 del CP, pues la pena impuesta no excede los 4 años, él no tiene antecedentes y la inasistencia alimentaria no está excluida por el artículo 68ª del CP, como lo dijo la Corte en la sentencia del 15 de noviembre del 2017, radicado SP 18927.Radicado 11001 6000 050 2014 03181 01 Página 3 de 7

Que, a pesar de existir una p rohibición legal para suspender la ejecución de la pena al no indemnizarse los daños y perjuicios , se genera una obligación para el fallador de hacer un estudio a las

Que, a pesar de existir una p rohibición legal para suspender la ejecución de la pena al no indemnizarse los daños y perjuicios , se genera una obligación para el fallador de hacer un estudio a las personas incursas en este delitos , pues l a libertad condicional garantiza pagar los alimentos atrasados y futuros. Que el procesado merece la libertad para compartir y educar a la víctima, teniendo en cuenta que la denunciante en juició declaró que de modo ocaisonal él cumplía su deber. Que si bien el juzgado cito el artículo 193 de l CIA, esta prohibición se vincula a conductas atroces, y el procesado tiene arraigo y pese a las dificultades económicas , ha tratado de cumplir. Solicitó dar la suspensión de la pena al procesado.

7. CONSIDERACIONES

Es cierto que el artículo 193 -6 del CIA dice que para garantizar el restablecimiento de los derechos de niños víctimas de delitos: "… 6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados…”.

El artículo 86 de la Ley 1395 de 2010 1 derogó tácitamente el pago previo de la indemnización, pues esta norma se profirió en el contexto original del artículo 102 de Ley 906 de 2004, cuando los perjuicios se fijaban antes de la sentencia, donde se concedía la suspensión de la pena. Ahora el incidente de reparación se surte después de la sentencia, de modo que, al cambiar el contexto

perjuicios se fijaban antes de la sentencia, donde se concedía la suspensión de la pena. Ahora el incidente de reparación se surte después de la sentencia, de modo que, al cambiar el contexto normativo, cambió la idoneidad de esta prohibición para cumplir su fin. Si el rito procesal, por el cambio legislativo, ya no permite determinar antes de la sentencia, los perjuicios, no es válido exigir al procesado su pago previo, y por eso seguir negando el subrogado cuando el procesado no ha pagado los perjuicios antes de la sentencia, es exorbitante e inconstitucional frente al apresamiento.

1 El Artículo 86 de la ley 1395 de 2010 dice: “… Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días si guientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daño s causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentante…” (subraya fuera del texto).Radicado 11001 6000 050 2014 03181 01 Página 4 de 7

Esta interpretación deroga en general el subrogado, siempre que la víctima sea un menor de edad en delitos distintos de los sexuales, contra la vida y la libertad individual (regulado por el artículo 199-4 del CIA), pues ese no era fin del artículo 193 -6 del CIA, sino el contrario, el de estimular el pago de los perjuicios a la víctima menor

contra la vida y la libertad individual (regulado por el artículo 199-4 del CIA), pues ese no era fin del artículo 193 -6 del CIA, sino el contrario, el de estimular el pago de los perjuicios a la víctima menor de edad antes de la sentencia. Es factible que, si hay conciliación entre las partes dentro del proceso, la exigencia de que antes de la sentencia el procesado pague los perjuicios, como condición para el subrogado, se cumple. Pero la conciliación procesal es un acuerd o sobre la existencia, cuantía y pago del objeto de la conciliación.

La conciliación es un acto libre de quienes concurren a realizarla. Pero si las partes no concilian, en el sistema proces al en el cual entró a regir la prohibición del subrogado, el juez definía la existencia del perjuicio, el monto de la indemnización y su forma de cumplimiento, y por vía de su decisión, con exclusión del abuso de pretensiones indemnizatorias excesivas de l a víctima u ofrecimientos indemnizatorios ínfimos del procesado, estabilizando su obligación de pagarlos. Por eso no es válido el argumento de que a través de la conciliación judicial se podría cumplir el fin de la prohibición del subrogado del artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006, porque para lograrlo el procesado actuaría bajo el apremio de que, de no conciliar, perdería su subrogado, lo cual no es democrático.

En el curso del proceso no es exigible una carga como ésta, cuando aún no se ha definido si el acusado s erá condenado. Una vez proferido el sentido de fallo condenatorio, es válido que el acusado resarza los perjuicios. Pero el único acto siguiente que prevé la ley

aún no se ha definido si el acusado s erá condenado. Una vez proferido el sentido de fallo condenatorio, es válido que el acusado resarza los perjuicios. Pero el único acto siguiente que prevé la ley es el incidente de fijación de la pena, después del cual se proferirá la sentencia, vía por la que adquiere mejor sentido el argumento de que el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010 derogó la prohibición del subrogado cuando el procesado no ha pagado los perjuicios a la víctima menor de edad, previsto en el artículo 193-6 del CIA.

El artículo 86 de la Ley 1395 de 2010 rigió el 12 de julio de 2010, de modo que es posterior al artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006, que rigió desde el 1 de enero de 2007 en Bogotá, y como aquella ley torna imposible la aplicación de ésta, debe entenderse q ue laRadicado 11001 6000 050 2014 03181 01 Página 5 de 7

derogó tácitamente. No importa que la ley posterior es general y la ley anterior es especial, pues a pesar de ello, aquella ley se aplica a los mismos casos que ésta, condición en la cual son incompatibles, según los artículos 72 del CC y 3 de la Ley 153 de 1887, cuando a la Ley 1395 de 2010, al proveer en todos los procesos penales que el incidente de reparación se surtirá después de la firmeza de la sentencia, ya no es exigible la indemnización de perjuicios antes de sentencia, y por lo tanto enervó al artículo 193-6 su fin de promover la reparación temprana de los perjuicios porque su disposición solo

sentencia, ya no es exigible la indemnización de perjuicios antes de sentencia, y por lo tanto enervó al artículo 193-6 su fin de promover la reparación temprana de los perjuicios porque su disposición solo podría prohibir en absoluto la suspensión de la pena. Se concederá al procesado el subrogado.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, radicado 49.712, dijo: “… si bien la imposición de la pena se fundamentó … con miras a que el procesado en el futuro no vuelva a sustraerse a su obligación alimentaria … la no suspensión de su ejecución imposibilita al penado el cumplimiento de esa imposición legal. (…) La solución anunciada tiene la virtud de satisfacer tanto el interés superior de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitándole continuar con el cumplimiento de la obligación alimentaria, y no se convierte en un obstáculo para que mantenga comunicación con sus menores hijos, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado. (…) … de manera inconsciente se instala en la m ente de los jueces un dilema inexistente: reparación o subrogado, cuando no hay exclusión entre ellos, como … surge del artículo 65 del Código Penal2 y del artículo 474 de la Ley 906 de 2004 3. (…) uno de los compromisos que se adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar, dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible … su inobservancia puede dar lugar

adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar, dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible … su inobservancia puede dar lugar a la revocatoria del sustituto y a la ejecución de la prisión…”.

8. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA

El artículo 63 del CP vigente al momento de los hechos dice que cuando si se dan los estos requisitos podrá suspen derse la pena: (a) que la pena impuesta no supere los 4 años de prisión, requisito que se cumple; (b) si el condenado carece de antecedentes penales y no es uno de los delitos del inciso 2o del artículo 68A del CP, el

2 Art. 65. Obligaciones. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones por el beneficiario. (…) 3. Reparar los daños ocasionados con el delito (…). Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. (Se subraya). 3 Art. 474. Procedencia. Para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el Código Penal y se fijará el término dentro del cual el beneficiado debe reparar los daños ocasionados con el delito (…). Se subraya.Radicado 11001 6000 050 2014 03181 01 Página 6 de 7

juez de conocimiento la concederá solo con el requisito del numeral 1 de este artículo; (c) si el condenado tiene antecedentes penales por delito doloso en los 5 años anteriores, el juez podrá concederla si los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado

1 de este artículo; (c) si el condenado tiene antecedentes penales por delito doloso en los 5 años anteriores, el juez podrá concederla si los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado indican que no es necesaria la pena.

En el traslado del artículo 447 del CPP la fiscalía dijo que el procesado no tiene antecedentes4, y la defensa informó que tiene arraigo en Villavicencio, acudió a las primeras diligencias y ha hecho algunos pagos al denunciante5, lo que permite establecer que no se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar que él requiere tratamiento penitenciario, beneficio que se otorga bajo las obligaciones del artículo 63 del CP, para cuya garantía deberá prestar caución por 1 SMLMV a favor del juzgado, cuyo incumplimiento motivará que se revoque el subrogado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

9. RESUELVE

9.1 Modificar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de conceder a JULIO ALBERTO ARAUJO CUADRADO la suspensión condicional de l a ejecución de la pena, para lo cual deberá constituir caución por 1 SMLMV a favor del juzgado y suscribir el acta respectiva.

9.2 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada.

9.3 Contra esta sentencia procede su casación.

9.4 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

9.2 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada.

9.3 Contra esta sentencia procede su casación.

9.4 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

4 Minuto 32:00 del video del juicio del 27 de julio de 2020 – proceso remitido virtualmente por el juzgado. 5 Minuto 32:30 del video del juicio del 27 de julio de 2020 – proceso remitido virtualmente por el juzgadoRadicado 11001 6000 050 2014 03181 01 Página 7 de 7

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER