TSDJ BOG SP - 11001-6000-050-2016-09997-01-(22-07-2020)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio del dos mil veinte (2020).

Radicado: 11001-6000-050-2016-09997-01

Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004

Procesado: Luisa Fernanda Joya Méndez

Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 65 del 1º de julio de 2020

ASUNTO

Procede la s ala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante del menor J.E.A. contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2019, mediante la cual el Juzgado 1° Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad condenó a Luisa Fernanda Joya Méndez, como autora del delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS

Del escrito de acusa ción se desprende que el señor Sergio Alejandro Vargas Martínez a través de denuncia , dio a conocer que L uisa Fernanda Joya Méndez se sustrajo a la obligación alimentaria respecto de su menor hijo J.E.A., desde el 28 diciembre de 2006 hasta el 5 de marzo de 2018, a pesar de que se le había fijado una cuota alimentaria de $130.000 por la Comisaria Novena de Familia, y de contar con capacidad económica.Radicación: 11001-6000-050-2016-09997-01

pesar de que se le había fijado una cuota alimentaria de $130.000 por la Comisaria Novena de Familia, y de contar con capacidad económica.Radicación: 11001-6000-050-2016-09997-01

Delito: Inasistencia alimentaria

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ACTUACIÓN

De conformidad con el artículo 536 de la Ley 906 de 2004,1 el 5 de marzo de 2018 se corrió traslado del escrito de acusación contra la referida, por el delito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 del Código Penal, cuyo cargo no aceptó.

El 22 de agosto siguiente el Juzgado 1 ° Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, llevó a cabo audiencia concentrada en la cual se decretaron pruebas.

El 20 de febrero de 2019 el juzgado realizó el juicio oral y clausurada la etapa probatoria, profirió sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 20042.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal, el funcionario judicial adujo que de acuerdo con el registro civil de nacimiento del menor quedó demostrado el parentesco con la acusada, y con la conciliación suscrita ante la Comisaría 9 ° de Familia se comprobó la obligación que le asiste a Luisa Fernanda Joya de cancelar la cuota alimentaria.

En cuanto a la capacidad económica, la encontró acreditada con el testimonio de la investigadora , quien, al consultar las bases de datos

obligación que le asiste a Luisa Fernanda Joya de cancelar la cuota alimentaria.

En cuanto a la capacidad económica, la encontró acreditada con el testimonio de la investigadora , quien, al consultar las bases de datos públicas y privadas, constató que Joya Méndez cotizó varios meses en el sistema de seguridad social con ingresos base constantes.

De esta manera, concluyó que se configuraron los elementos objetivos del tipo penal porque la acusada se sustrajo a su obligación sin justa causa, y la condenó a 32 meses de prisión , multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción restrictiva de la libertad.

1 Adicionado por el artículo 13 de la Ley 1826 de 2017. 2 Folios 61 y 62Radicación: 11001-6000-050-2016-09997-01

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Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para lo cual argumentó que se cumple n los requisitos del artículo 63 del Código Penal, y añadió de manera un poco deshilvanada, que su reclusión en un centro carcelario “limita no solo los derechos de la sentenciada respecto de su descendiente, aquí víctima, sino los de éstos frente a aqué l (sic) en la medida de que el condenado (sic) se verían impedidos para gozar de la manutención y apoyo que le debe brindar en plena eta pa de crecimiento”(folio 64).

En ese orden, determinó que la prohibición de conceder la ejecución

medida de que el condenado (sic) se verían impedidos para gozar de la manutención y apoyo que le debe brindar en plena eta pa de crecimiento”(folio 64).

En ese orden, determinó que la prohibición de conceder la ejecución condicional de la pena hasta tanto se indemnice al menor , prevista en los artículos 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006 , no la tendrá en cuenta, ya que afectaría los derechos de J.E.A “al no permitírsele acceso a su progenitora”, adicionalmente desde la libertad la sentenciada p uede p roveer para su congrua subsistencia y pago de la indemnización pendiente, aún por definir en el correspondiente incidente de reparación.

APELACIÓN

El representante del menor manifestó que aun cuando se emitió un fallo condenatorio, no se dio estricta aplicación a la prohibición contenida en el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, y desestimó el argumento del fallador de que el menor sería privado de su progenitora, porque en el juicio quedó demostrado que Luisa Fernanda no conoce el colegio ni el curso en el que está J.E.A, lo cual demuestra su falta de interés por el mismo.

Agregó que mediante excusas no probadas la acusada intentó justificar el no acceder a visitas con e l menor , y “reprochó que para exigirlas” cuenta con herramientas de la justicia.

Expuso que ni aún con el proceso penal adelantado en su contra , Joya Mén dez ha cumplido con sus obligaciones , ni l o ha buscado para llegar a algún acuerdo en el pago de perjuicios , lo cual demuestra la

Expuso que ni aún con el proceso penal adelantado en su contra , Joya Mén dez ha cumplido con sus obligaciones , ni l o ha buscado para llegar a algún acuerdo en el pago de perjuicios , lo cual demuestra la necesidad de la pena.Radicación: 11001-6000-050-2016-09997-01

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Consideró que bajo la argumentación del despacho, la sentenciada tendría una excusa para no reparar los daños causados.

Solicitó que la conducta sea sancionada con rigor, que se protejan los derechos del menor y en consecuencia no se le conceda ningún subrogado penal hasta que la víctima sea indemnizada “ o que el juez le dé a la sentenciada un término para reparar los daños ocasionados” (folios 84 y 85).

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado p enal municipal de este distrito judicial, la c orporación es competente pa ra resolver la impugnación formu lada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

Es necesario precisar que en atención al principio de limitación característico del derecho de impugnación, el funcionario de segundo grado está habilitado para decidir únicamente sobre los aspectos que han sido objeto de apelación y aquellos inescindiblemente ligados. Por lo tanto, en el presente caso el estudio se centrará a establecer si Luisa Fernanda Joya Méndez es acreedora a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

sido objeto de apelación y aquellos inescindiblemente ligados. Por lo tanto, en el presente caso el estudio se centrará a establecer si Luisa Fernanda Joya Méndez es acreedora a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia-, señala:

“…Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos:

(…)

6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados.”Radicación: 11001-6000-050-2016-09997-01

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La norma aludida establece unos criterios generales observables en principio en los procesos judiciales en los que son víctimas los menores, en cuyo numeral 6º prohíbe a la autoridad judicial apl icar el principio de oportunidad y conceder la suspensión de la ejecución de la pena, salvo que se demuestre que los menores fueron indemnizados , lo cual en principio resultaría igualmente aplicable en tratándose del delito de inasistencia alimentaria.

Sin embargo, al respecto el órgano de cierre en materia penal ha señalado:

se demuestre que los menores fueron indemnizados , lo cual en principio resultaría igualmente aplicable en tratándose del delito de inasistencia alimentaria.

Sin embargo, al respecto el órgano de cierre en materia penal ha señalado:

“La disposición que antecede -numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006contiene un mandato que le impide al juzgador aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de esos institutos no haya indemnizado los perjuicios ocasionados a los menores que sean víctimas del delito por el que se procede.

Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe acotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite correspondiente a “Los niños y las niñas víctimas de delitos”, a la deuda que el país tenía “(…) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)” como razón de ser de la implementación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso n.° 551 del 23 de agosto de 2005, página 31). E, indudablemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria.”3

De acuerdo con la reseña jurisprudencial y en virtud del interés superior de los menores, los cuales son sujetos especial protecci ón por el Estado y titulares de derechos, tales como, “...a una la calidad de vida, un ambiente sano4, a tener una familia y a no ser separado de ella5, a la custodia y cuidado

de los menores, los cuales son sujetos especial protecci ón por el Estado y titulares de derechos, tales como, “...a una la calidad de vida, un ambiente sano4, a tener una familia y a no ser separado de ella5, a la custodia y cuidado personal6 y a los alimentos7, por cuya prevalencia, garantía y cumplimiento debe propenderse ante su amenaza o violación” 8, es viable inaplicar l a aludida restricción normativa, tal como con acierto lo hizo el fall ador de primera instancia.

3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal Sentencia SP18927-2017 de 15 de noviembre de 2017, radicado No. 49712. 4 Artículo 17 de la Ley 1098 de 2006 5 Artículo 22 ibídem. 6 Artículo 23 ibídem. 7 Artículo ibídem. 8 Artículo 7 ibídem.Radicación: 11001-6000-050-2016-09997-01

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Esta manera de pensar tiene el propósito de que al padre o la madre que ha sido condenado por el delito de inasistencia alimentaria y que no haya indemnizado los perjuicios ocasionados a sus hijos con dicha conducta, pueda otorgársele el sustitutivo penal, siempre y cuando, cumpla los presupuestos que al efecto consagra el artículo 63 del Códig o Penalmodificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014-.

Lo anterior, con el fin de proteger los derechos del menor y de no coartar la posibilidad de que la infractora perciba, a través de su trabajo, los ingresos

modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014-.

Lo anterior, con el fin de proteger los derechos del menor y de no coartar la posibilidad de que la infractora perciba, a través de su trabajo, los ingresos económicos que requiere para el cumplimiento de esa obligación , como también de impedir que se rompan sus lazos afectivos aun cuando se cuestionen los mismos por parte del denunciante.

Bajo ese entendido, es importante que el apelante comprenda que la restricción de la libertad de la precitada dificultaría la posibilidad de que continúe laborando para obtener los ingresos económicos que le permitan realizar el pago de los perjuicios a su hij o por concepto de alimentos y la obligación que con él tiene hacia el futuro. Por lo tanto, en procura del interés superior del aludid o menor y por la prevalencia de sus derechos, la Sala encuentra correcta la decisión adoptada por el fallador de primera instancia, tras haber verificado que se cumplen los requisitos del artículo 63 de la Ley 599 de 2000 modificado por el 29 de la Ley 1709.

En todo caso, d ebe advertirse a Joya Méndez que de conformidad con el artículo 66 del Código Penal, si durante el período de prueba incumple cualquiera de las obligaciones allí señaladas, incluido lo atinente a la obligación alimentaria, dará lugar a la revocatoria del mecanismo sustitutivo, se ejecutará de manera inmediata la pena privativa de la libertad impuesta y se hará efectiva la caución prestada.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la

y se hará efectiva la caución prestada.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,Radicación: 11001-6000-050-2016-09997-01

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RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia.

SEGUNDO: Advertir que la presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen una vez quede en firme el presente pronunciamiento, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado