TSDJ BOG SP - 11001-6000-088-2017-00004-02-(06-11-2019)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicado: 11001-6000-088-2017-00004-02

Referencia: Anticipada Ley 906/04

Procesado: Leonardo Luis Pinilla Gómez

Delito: Concusión Decisión: Declara nulidad Aprobado Acta N° 134 del 24 de octubre de 2010

ASUNTO

El tribunal resuelve el recurso de apel ación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2019 , a través de la cual el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Leonardo Luis Pinilla Gómez por el delito de concusión.

HECHOS

En el mes de noviembre de 2016, Leonardo Luis Pinilla Gómez, abogado litigante, en compañía de Luis Gustavo Moreno Rivera -entonces Director de la Unidad d e la Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupcióncontactaron al gobernador de Córdoba Alejandro Lyons Muskus a quien le exigieron dinero a cambio de dilatar las investigaciones que se adelantaban en su contra.Radicación: 11001-6000-088-2017-00005-02.

Delito: Concusión.

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que se adelantaban en su contra.Radicación: 11001-6000-088-2017-00005-02.

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En los meses de febrero y marzo de 2017 se reunieron en el apartamento del exgobernador en Bogotá, donde Pinilla y Moreno le informaron los nombres de las personas que declararían en su contra por las irregularidades presentadas durante el desempeño de su cargo. Días después, Pinilla se reunió con Lyons Muskus y en nombre de Moreno Rivera le pidió $100.000.000.oo por la entrega de las declaraciones rendidas por Maximiliano García Bazanta y Jesús Eugenio Sarmiento.

ACTUACIÓN

El 1 de agosto de 2017, ante el Juzgado Cuarenta y Seis de Ga rantías, la f iscalía imputó a Leonardo Luís Pinilla Gómez el delito de concusión tipificado en el artículo 404 del Código Penal, en calidad de interviniente, cuyo cargo no aceptó. No se le impuso medida de aseguramiento.

El 24 de octubre siguiente el ent e fiscal presentó escrito de acusación1, el cual correspondió al Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá. Los días 12 de diciembre de 2017, 26 de enero de 2018 y 9 de mayo de 2019 se realizó la audiencia de formulación de acusación por la misma conducta.

El 30 de julio se dio inició a la audiencia preparatoria , sin embargo, a solicitud del ente investigador se var ió la naturaleza de la diligencia y se procedió a dar a conocer que había suscrito un preacuerdo con el

El 30 de julio se dio inició a la audiencia preparatoria , sin embargo, a solicitud del ente investigador se var ió la naturaleza de la diligencia y se procedió a dar a conocer que había suscrito un preacuerdo con el acusado, por medio del c ual acep taba su responsabilidad y a cambio recibiría como único beneficio la variación de la modalidad de participación de interviniente a cómplice.

1 Folio 64.Radicación: 11001-6000-088-2017-00005-02.

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Además, la titular de la acción penal fijó la sanción en 36 meses de prisión y multa de 25 salarios mínimos lega les mensuales vigentes. El despacho impartió aprobación al preacuerdo sin objeción de las partes y corrió traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

DECISIÓN DE PRIMER GRADO

Luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la ac tuación procesal, el juzgado adujo que con los elementos probatorios aportados por la fiscalía se encontraba acreditada la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado.

Subrayó que de acuerdo con el inciso final del artículo 61 de la Ley 599 de 2.000, el cual consagra que el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se ha n llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y la defensa, la pena definitiva a Leo nardo Luis Pinilla es la acordada, esto es, 36 meses de prisión, multa de 25

aquellos eventos en los cuales se ha n llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y la defensa, la pena definitiva a Leo nardo Luis Pinilla es la acordada, esto es, 36 meses de prisión, multa de 25 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 30 meses.

Indicó que la aplicación de la extraterritorialidad no es viable, toda vez que el procesado no reúne los requisitos de que trata el artículo 16 del Código Penal, y que la actuación adelantada en los Estados Unidos de América es distinta a la realizada en Colombia.

No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria por expresa prohibición del art ículo 68A del estatuto punitivo, y negó el traslado de Pinilla Gómez a la cárcel de Montería, dado que esa función le corresponde al INPEC.Radicación: 11001-6000-088-2017-00005-02.

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IMPUGNACIÓN

El defensor solicitó que la decisión d e primera instancia sea modificada con fundamento en dos argumentos, a saber:

1. Subrayó que procede la prisión domiciliaria de que el trata el artículo 38B de la Ley 599 de 2.000 en favor del procesado, ya que reúne el presupuesto consagrado en el inciso 1º del artículo 68 A, concerniente a obtener beneficios por colaboración regulados en la ley , por cuanto Pinilla Gómez ha declarado en varios procesos que se adelantan contra

presupuesto consagrado en el inciso 1º del artículo 68 A, concerniente a obtener beneficios por colaboración regulados en la ley , por cuanto Pinilla Gómez ha declarado en varios procesos que se adelantan contra congresistas, un exgobernador de Córdoba, un exsecretario de salud, exfiscales y contratistas del Estado, por lo que es viable el mecanismo sustitutivo.

Agregó que al implicado se le aplicó principio de oportunidad de conformidad con las resoluciones Nos. 00064 del 18 de enero de 2018 y 00077 del 25 de enero de 2019 proferidas por la fiscalía.

2. Manifestó que los hechos por los que está privado de la libertad el acusado en Colombia, son idénticos a los que cometió en los Estados Unidos de América , además si bien la denominación en ambos países es diferente, corresponde a la misma situación fáctica.

En consecuencia, aseguró que el tiempo en que ha estado recluido en el extranjero se debe tener en cuenta como parte de la sanción impuesta por el juzgado de primera instancia de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 599 de 2.000.Radicación: 11001-6000-088-2017-00005-02.

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ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES

La fiscalía solicitó que la decisión s ea confirmada, toda vez que la aplicación del artículo 16 del Código Penal fue resuelta negativamente en la audiencia de formulación de acusación, en la cual el defensor pidió nulidad de la actuación y preclusión de la investigación, tras argüir que los

aplicación del artículo 16 del Código Penal fue resuelta negativamente en la audiencia de formulación de acusación, en la cual el defensor pidió nulidad de la actuación y preclusión de la investigación, tras argüir que los hechos que eran motivo de extradición por el Gobierno de los Estados Unidos de América, son similares a los señalados por la fiscalía colombiana. Manifestó que el tribunal confirmó lo decidido por el juzgado de conocimiento.

Reiteró que Leonardo Pinilla no es merecedor a la prisión domiciliaria, ya que la conducta tiene prohibición expresa.

Finalmente, aseveró que el aparte normativo del artículo 68A , esto es, “salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva”, se refiere al art. 413 de la Ley 600 de 2.000.

El ministerio público , luego de señalar sus funciones constitucionales y legales , indicó que el proceso que cursó en el país n orteamericano es distinto del juzgado en Colombia, y que Pinilla Gómez no reúne los requisitos de que trata el artículo 38B del estatuto punitivo.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para revisar la decisión impugnada, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.Radicación: 11001-6000-088-2017-00005-02.

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Sería del caso resolver la impugnación interpuesta por el defensor de

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Sería del caso resolver la impugnación interpuesta por el defensor de Leonardo Luis Pinilla Gómez , de no ser porque la sala observa una causal de nulidad que impone invalidar lo actuado.

De conformidad con el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 , el preacuerdo tiene como finalidad humanizar la actuación procesal y la pena, lograr pronta y cumplida justicia, buscar la solución de conflictos sociales que genera el delito, propicia r la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lograr la participación del imputado en la definición de su caso y de esa manera dar por terminado el proceso.

El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento.

El artículo 350 ibídem señala que los preacu erdos y negociaciones entre la f iscalía y el imputado o acusado , tienen por objeto llegar a un consenso consistente en eliminar de la acusación alguna causal de agravación punitiva, algún cargo específico, o que se tipifique la conducta dentro de su alegación conclusiva de una forma determinada con miras a disminuir la pena.

Los incisos 2º y 4º de la regla 351 de la misma codificación indican que la f iscalía y el imputado pueden llegar a un acuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el implicado con relación a la pena p or imponer, esto constituirá la única

la f iscalía y el imputado pueden llegar a un acuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el implicado con relación a la pena p or imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el convenio, y lo s preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.Radicación: 11001-6000-088-2017-00005-02.

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Sin embargo, no puede pasar inadvertido que los convenios premiales deben tener un soporte fáctico demo strativo de lo que se acuerda, c omo lo ha sostenido la jurisprudencia: “…el acuerdo o la negociación comporta… la existencia de un fundamento fáctico y probatorio sobre el cual se produce…”2.

Así concebido, el proceso penal es un escenario de controversia que en virtud del principio de legalidad no puede desarrollarse de manera arbitraria, ya que debe ceñirse a los principios consagrados en la Constitución Política y en la le y, como condición de validez de los actos que se cumplen dentro del mismo.

Ese control judicial del acuerdo no se cumple con un simple reconocimiento formal, ya que el juzgador debe verificar que las garantías fundamentales, la legalidad o estricta tipicidad, se hayan preservado. Estas garantías están materializadas en el artículo 351 de la Ley 906/04 según el cual como se anotó, “los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o

garantías están materializadas en el artículo 351 de la Ley 906/04 según el cual como se anotó, “los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

Entonces, cuando el juez ejerce el control de legalidad debe verifica r, entre otras cosas, que exista un mínim o de elementos probatorios que acrediten la responsabilidad del procesado, que éste aceptó los cargos de manera libre, consciente y voluntaria, como también que haya estricta consonancia entre la situación fáctica y la jurídica.

2 Corte Constitucional, sentencia C-516/07.Radicación: 11001-6000-088-2017-00005-02.

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Frente a este aspecto, la jurisprudencia ha insistido en que con dicha figura se busca que el núcleo fáctico de la imputación no se sosla ye en el momento de realizar el proceso de adecuación típica, lo cual impone que se determinen todas las circunstancias específicas que fundamentan la imputación jurídica, porque esta debe aparecer debidamente circunstanciada3.

De esta manera, tanto el fiscal como la defensa deben tener perfecto conocimiento de los términos de la imputación y de qué en efecto se negocia; por ello, a partir de ahí se debe establecer correctamente la imputación fáctica y jurídica con las precisiones que impongan los hechos, para que resulte viable entrar a negociar los términos de la imputación.

negocia; por ello, a partir de ahí se debe establecer correctamente la imputación fáctica y jurídica con las precisiones que impongan los hechos, para que resulte viable entrar a negociar los términos de la imputación.

En co nsecuencia, el juez , al examinar los términos del preacuerdo debe verificar qué se negocia y si este convenio está dentro de los parámetros legales y no vulnera garantías fundam entales y el principio de legalidad. Por ende, cuando hay una negociación de por medio no le es válido al ente acusador seleccionar libremente el tipo penal, o las circunstancias de mayor o menor punibilidad, así como el reconocimiento de alguna atenuante; por el contrario, debe obrar de acuerdo con los hechos del proceso y con los elementos probatorios que haya recolectado4.

En la misma línea hermenéutica se ha pronunciado la Corte Constitucional, para qu ien resulta inadmisible que la fiscalía tenga facultades ilimitadas a la hora de los preacuerdos.

“… la facultad del fiscal de celebrar preacuerdos no lo faculta para crear nuevos tipos penales, sino que se refiere a una labor de adecuación típica que deberá desarrollar de acuerdo con los hechos del proceso … c omo consecuencia, aclaró que un preacuerdo en el que el fiscal reconoce circunstancias atenuantes de responsabilidad

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de octubre de 2008, radicación 29979. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de mayo de 2006, radicación No. 30610.Radicación: 11001-6000-088-2017-00005-02.

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4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de mayo de 2006, radicación No. 30610.Radicación: 11001-6000-088-2017-00005-02.

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como la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extrema, las cuales no encuentran respaldo en los hechos del proceso, implica una m odificación del tipo penal, conducta que contraría el precedente constitucional del 2005. En el fallo se recuerda que, conforme al inciso cuarto del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado o bligan al juez de conocimiento , salvo que ellos desconozcan las garantías fundamentales, entendidas como los principios y derechos constitucionales fundamentales de las partes. Razón por la cual insistió en que los jueces penales son también jueces constit ucionales, por lo que su intervención al realizar el control de un preacuerdo no se limita a la verificación de aspectos formales, sino que se extiende a la verificación de que el mismo cumpla con los fines que el legislador previó para el empleo de este m ecanismo y al respeto de los derechos de las partes y los demás límites previstos por el legislador …”5.

Lo anterior quiere significar que en e l modelo procesal acusatorio implementado en la Ley 906 de 2004, a pesar de que la fiscalía es la titular de la acción penal, se mantuvieron en los jueces los poderes de decisión , de modo que en últimas es la judicatura la encargada de validar la legalidad de la actividad cumplida por la autoridad requirente.

de la acción penal, se mantuvieron en los jueces los poderes de decisión , de modo que en últimas es la judicatura la encargada de validar la legalidad de la actividad cumplida por la autoridad requirente.

Y ello debe ser así porque, de acuerdo con la Constitución Política, los jueces bajo ninguna circunstancia pueden irrespetar o permitir que se violente el ordenamiento jurídico, y menos por la f iscalía. Por eso reiteradamente esta c olegiatura6 y otros t ribunales7, han sostenido que los jueces ejercen poderes de control sobre los allanamientos y preacuerdos, máxime que en algunos delitos flagrantes se puede estar trasgrediendo la legalidad de la pena.

En virtud de lo anterior , esta colegiatura entra a examinar de fondo la legalidad de la negociación , porque se i mpone acudir a los fundamentos

5 sentencia SU - 479 de 2019. 6 Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, autos de 25 de agosto de 2014, radicación 110016000019201403599 01; 27 de octubre de 2011, radicación 110016000000201100380 01; 24 de octubre de 2013, radicación 1100160000102201100526 01; 17 de febrero de 2014, radicación 110016000013201222924 02 y el 26 de febrero de 2018, radicación 110016000000201700333-01. 7 Entre muchas, se pueden citar las siguientes: Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Penal, auto de 19 de

marzo de 2014, radicación 201382413 01; el Tribunal Superior de Quibdó, auto de 10 de octubre de 2013, radicación 273616001113201100033.Radicación: 11001-6000-088-2017-00005-02.

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del Estado social y democrático de derecho y a la jurisprudencia constitucional8 para hacer prevalecer los criterios de justicia material.

En el caso objeto de análisis , el implicado suscribió preacuerdo con la fiscalía, el cual consistió en que a cambio de aceptar su responsabilidad recibiría como único beneficio la variación de la modalidad de participación de interviniente a cómplice.

En ese contexto, Leonardo Luis Pinilla aceptó el delito de concusión consagrado en el ar tículo 404 de la Ley 599 de 2.000 y la sanción fue acordada en 36 meses de prisión.

Bajo ese panorama, el juzgado no ha debido aceptar el preacuerdo suscrito por las partes, por varias razones, a saber:

La titular de la acción penal formuló imputación a Pinilla Gómez por el atentado contra la A dministración Pública en calidad de interviniente de conformidad con el art. 30 de la Ley 599 de 2.000 , cuya adecuación típica se mantuvo incólume en la audiencia de formulación de acusación.

El ente investigador p resentó preacuerdo, en el cual las partes consintieron en que el único beneficio que obtendría el implicado sería la degradación del modo de participación de interviniente a cómplice,

El ente investigador p resentó preacuerdo, en el cual las partes consintieron en que el único beneficio que obtendría el implicado sería la degradación del modo de participación de interviniente a cómplice, cuyos extremos punitivos para quien concurra en calidad de autor van de 96 a 180 meses, los cuales se reducen en una cuarta parte en el mínimo y en el máximo para este tipo de partícipe, de manera que quedan entre 72 y 135 meses.

Igualmente, indicó que por la degradación de interviniente a cómplice -único beneficio del preacu erdoel guarismo mínimo debía ser reducido en la mitad, por l o que la sanción definitiva quedó en 36 meses

8 Corte Constitucional, sentencia SU - 479 del 15 de octubre de 2019 ya citada.Radicación: 11001-6000-088-2017-00005-02.

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de prisión.

El tribunal encuentra que el ente investigador no tuvo en cuenta como ha debido hacerlo, la sanción consagrada para el autor en el tipo básico del artículo 404 del estatuto punitivo, y de allí partir para dosificar la pena en el evento de un fallo condenatorio bien por la vía ordinaria , ora en virtud de un preacuerdo.

En el primer caso , al degradarse esos extremos punitivos -de 96 a 180 mesesen virtud de la figura del interviniente, quedan entre 72 y 135 meses, que son topes a tener en cuenta junto con las previsiones de los artículos 60

En el primer caso , al degradarse esos extremos punitivos -de 96 a 180 mesesen virtud de la figura del interviniente, quedan entre 72 y 135 meses, que son topes a tener en cuenta junto con las previsiones de los artículos 60 y 61 para deducir la pena aplicable de manera concreta.

En el segundo evento, esto es, en razón del preacuerdo también es obligado partir de las cifras consagradas en el tipo básico, toda vez que se es cómplice del autor, no del interviniente que es una figura subordinada como la complicidad.

En ese contexto, los extremos punitivos para el cómplice de l delito de concusión oscilan entre 45 y 150 meses según las previsiones de los artículos 30 inciso 3º, 60, 61 y 404 del Código Penal.

Como en el acuerdo se pactó una sanción de prisión inferior al mínimo legalmente imponible, esa negociación desborda las facultades que la ley le otorgó a la fiscalía para ese efecto.

Como los presupuestos enunciados por la ley y la jurisprudencia no se cumplieron, porque se violaron principios de legalidad y estricta tipicidad, se desconoció el debido proceso y se afectaron sustancialmente las garantías debidas a la víctima, se impone declarar la nulidad de la actuación desde la aprobación del preacuerdo.Radicación: 11001-6000-088-2017-00005-02.

Delito: Concusión.

Procesado: Leonardo Luis Pinilla Gómez.

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DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

R E S U E L V E

Procesado: Leonardo Luis Pinilla Gómez.

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DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

R E S U E L V E

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de esta actuación a partir de la aprobación del preacuerdo, inclusive.

SEGUNDO: DEVOLVER de ma nera inmediata la actuación al juzgado de primera instancia para que prosiga el trámite, toda vez que en contra de esta d eterminación que se notifica en estrados, no proceden recursos.

Notifíquese y Cúmplase

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado