TSDJ BOG SP - 11001-6000-096-2018-80023-01-(09-10-2019)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre dos mil diecinueve (2019)

Radicado: 11001-6000-096-2018-80023-01

Referencia: Anticipada Ley 906 de 2004

Procesado: María Zuley Moreno Cáceres Delito: Lavado de activos Decisión: Declara nulidad Aprobado Acta N° 124 del 30 de septiembre de 2019

ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2019, mediante la cual el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Bogotá, por vía de preacuerdo, condenó a María Zuley Moreno Cáceres como autor a del delito de lavado de activos en circunstancias de marginalidad.

SITUACIÓN FÁCTICA

De acuerdo con el escrito de acusación, el 28 de febrero de 201 8, aproximadamente a las 23:48 horas, en el Aeropuerto Internacional el Dorado de esta ciudad, fue capturada la ciudadana María Zuley Moreno Cárdenas, quien ingresaba al país proveniente de la ciudad de México, y llevaba oculta en sus genitales la suma de US D 70.500 dólares, camuflados en do s toallas higiénicas , sin que pudiera dar explicaciones acerca del

Cárdenas, quien ingresaba al país proveniente de la ciudad de México, y llevaba oculta en sus genitales la suma de US D 70.500 dólares, camuflados en do s toallas higiénicas , sin que pudiera dar explicaciones acerca del origen y titularidad de esa suma, la cual tampoco fue declarada ante laRadicación: 11001-6000-096-2018-80023-01

Delito: lavado de activos

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DIAN.

ACTUACIÓN

Los días 1º y 2º de marzo 2018 el Juzgado 78 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, legal izó la captura de María Zuley Moreno Cárdenas, a quien la Fiscalía le imputó el delito de lavado de activos con la circunstancia de agravación prevista en el inciso 4º del artículo 323 del Código Penal , cargos que no aceptó . Se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria1.

Luego de verse frustrada en múltiples oportunidades , el 22 de enero de 2019 se realizó la audiencia de formulación de acusación , y el 3 de mayo cuando se disponía dar inicio a la audiencia preparatoria, a solicitud de la Fiscalía se varió la naturaleza de la audiencia, y se dio a conocer que la acusada por vía de preacuerdo aceptó de forma libre, consciente y voluntaria su responsabilidad , a cambio de que se le reconociera la disminución puni tiva de que trata el artículo 56 del Código Penal y se le impusiera la pena de 48 meses de prisión y multa de 400 s.m.l.m.v.

voluntaria su responsabilidad , a cambio de que se le reconociera la disminución puni tiva de que trata el artículo 56 del Código Penal y se le impusiera la pena de 48 meses de prisión y multa de 400 s.m.l.m.v.

El Juzgado aprobó el acuerdo, profirió sentido del fallo condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 20042.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal surtida, la funcionaria judicial adujo que de acuerdo con los informes FPJ 3 y FPJ13 del 1 de marzo y 20 de abril de 2018 , la entrevista rendida por la funcionaria Yulieth Paola León Santos el 3 de marzo de 2018, el acta de retención de divisas , entre otros elementos materiales probatorios, como también la manifestación voluntaria de responsabilidad que hizo Moreno Cáceres por vía de preacuerdo, se encontraban acreditadas la materialidad del delito de lavado de activos –sin

1 Folio 84-85. 2 Folios 63-64.Radicación: 11001-6000-096-2018-80023-01

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circunstancia de agravacióny su responsabilidad.

Frente a la agravante consagrada en el inciso 4º del artículo 323 del Código Penal, precisó que no se configurab a ya que no se allegaron elementos probatorios que acreditara n que la procesada o btuvo las divisas mediante operaciones de cambio en el exterior, o que “el

Código Penal, precisó que no se configurab a ya que no se allegaron elementos probatorios que acreditara n que la procesada o btuvo las divisas mediante operaciones de cambio en el exterior, o que “el blanqueo del capital se haya dado mediante la introducción de mercancías al país”.

En consecuencia , procedió a condenar a la procesada a 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso , como autora del punible de lavado de activos con la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, contenida en el artículo 56 del Código Penal.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68A inciso 2 del Código Penal. Tampoco le concedió la sustitutiva como madre cabeza de familia, al no haber acreditado los requisitos para su otorgamiento3.

IMPUGNACIÓN

El Defensor solicitó que se otorgue a la ciudadana María Zuley Moreno Cáceres la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, por cuanto en el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, allegó los registros civiles de sus hijas Natalia y Hasly Lice Sinisterra Moreno – de 13 y 10 años de edad -, con lo cual acreditó que la procesada tiene el cuidado de esas menores y en consecuencia reúne los requisitos de la Ley 750 de 20024.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial, la Corpora ción es

3 Folios 65-72.

750 de 20024.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial, la Corpora ción es

3 Folios 65-72. 4 Folios 74-81.Radicación: 11001-6000-096-2018-80023-01

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competente para revisar la decisión impugnada , de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

Sería del caso resolver de fondo la impugnación interpuesta por el defensor, de no ser porque la Sala advierte una causal de nulidad que impone invalidar lo actuado.

De conformidad con el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, el preacuerdo tiene como finalidad es humanizar la actuación procesal y la pena, lograr pronta y cumplida justicia, buscar la solución de conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lograr la participación del imputado en la definición de su caso y de esa manera dar por terminado el proceso.

El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, con el fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento.

El artículo 350 ibídem señala que los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, tienen por objeto llegar a un consenso consistente en eliminar de la acusación alguna caus al de

evitar su cuestionamiento.

El artículo 350 ibídem señala que los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, tienen por objeto llegar a un consenso consistente en eliminar de la acusación alguna caus al de agravación punitiva, algún cargo específico, o que se tipifique la conducta dentro de su alegación conclusiva de una forma determinada con miras a disminuir la pena.

Los incisos 2º y 4º de la reg la 351 de la misma codificación, indican que la Fiscalía y el imputado pueden llegar a un acuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el implicado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el conv enio. También que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

Sin embargo, no puede pasar inadvertido que los convenios premiales deben tener un sopor te fáctico demostrativo de lo que seRadicación: 11001-6000-096-2018-80023-01

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acuerda, toda vez que de esa manera se garantizan los derechos de las partes e intervinientes en el proceso penal. Al efecto, la jurisprudencia ha sostenido que: “ …el acuerdo o la negociación comporta… la existencia de un fundamento fáctico y probatorio sobre el cual se produce…”5.

Ese control judicial del acuerdo no se cumple con un simple reconocimiento formal, ya que el Juzgador debe verificar que las garantías

de un fundamento fáctico y probatorio sobre el cual se produce…”5.

Ese control judicial del acuerdo no se cumple con un simple reconocimiento formal, ya que el Juzgador debe verificar que las garantías fundamentales, la legalidad o estricta tipicidad se hayan preservado. Tales garantías están materializadas en el artículo 351 de la Ley 906/04 según el cual, “los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

Entonces, cuando el juez ejerce el control de legalidad debe verificar, además de que exista un mínimo de elementos probatorios que acrediten la responsabilidad del procesado, que éste aceptó los cargos de manera libre, consciente y voluntaria, como también que haya estricta consonancia entre la situación fáctica y la jurídica.

La jurisprudencia ha insistido en que de esa manera, se busca que el núcleo fáctico de la imputación no se soslaye en el momento de realizar el proceso de adecuación típica, lo cual impone que se determinen todas las circunstancias específicas que fundamentan la imputación, porque esta debe aparecer debidamente circunstanciada6.

Bajo ese ententido , tanto el fiscal como la defensa deben tener perfecto conocimiento de los términos de la imputación y de qué en efecto se negocia; por ello, a partir de ahí se debe es tablecer correctamente la imputación fáctica y jurídica con las precisiones que impongan los hechos, para que resulte viable entrar a negociar los términos de la imputación.

En consecuencia, el juez al verificar las condiciones del preacuerdo

correctamente la imputación fáctica y jurídica con las precisiones que impongan los hechos, para que resulte viable entrar a negociar los términos de la imputación.

En consecuencia, el juez al verificar las condiciones del preacuerdo debe tener c laro qué se negocia y si este convenio está dentro de los

5 Corte Constitucional, sentencia C-516/07. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de octubre de 2008, radicación 29979.Radicación: 11001-6000-096-2018-80023-01

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parámetros legales y no vu lnera garantías fundamentales o el principio de legalidad. Por ende, cuando hay una negociación de por medio no le es permitido al ente acusador seleccionar libremente el tipo penal, o las circunstancias de mayor o menor punibilidad, así como el reconocimiento de alguna atenuante; por el contrario, debe obrar de acuerdo con los hechos del proceso y con los elementos probatorios qu e haya recolectado7.

En la misma línea hermenéutica se ha pronunciado la Corte Constitucional, para quien resulta inadmisible que la Fiscalía tenga facultades ilimitadas a la hora de los preacuerdos. En la sentencia C1260/05 subrayó:

“…En esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar

del proceso. La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor. En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de u na forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídi ca que corresponda conforme a la ley penal preexistente….” (Negrillas fuera de texto).

Este criterio también fue expuesto por la Corte Suprema de Justicia en radicado No. 29979 del 27 de octubre de 2008.

Lo anterior quiere significar que en el modelo p rocesal con tendencia acusatoria implementado en la Ley 906 de 2004, a pesar de que la Fiscalía es la titular de la acción penal, continuaron en los jueces los poderes de decisión, de modo que en últimas es la judicatura la

tendencia acusatoria implementado en la Ley 906 de 2004, a pesar de que la Fiscalía es la titular de la acción penal, continuaron en los jueces los poderes de decisión, de modo que en últimas es la judicatura la

7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de mayo de 2006, radicación No. 30610.Radicación: 11001-6000-096-2018-80023-01

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encargada de validar la legalida d de la actividad cumplida por la autoridad requirente.

Y ello debe ser así porque, de acuerdo con la Constitución Política, los jueces bajo ninguna circunstancia pueden irrespetar o permitir que se violente el ordenamiento jurídico, y menos por la Fiscal ía. Por eso reiteradamente esta Colegiatura8 y otros Tribunales9, han sostenido que los jueces ejercen poderes de control sobre los allanamientos y preacuerdos, máxime que en algunos supuestos de delitos flagrantes se puede estar trasgrediendo la legalidad de la pena.

En virtud de lo anterior, e sta Colegiatura entra a analizar la legalidad de la negociación, porque se impone acudir a los fundamentos del Estado social y democrático de derecho y a la jurisprudencia constitucional10 para hacer prevalecer los criterios de justicia material.

En el caso objeto de análisis, l a implicada suscribió preacuerdo con la Fiscalía en el que aceptó su responsabilidad en el delito de lavado de activos agravado , a cambio de que se le reconociera la circunstancia consagrada en el artículo 56 del Código Penal, aunque no explicó cuál de

la Fiscalía en el que aceptó su responsabilidad en el delito de lavado de activos agravado , a cambio de que se le reconociera la circunstancia consagrada en el artículo 56 del Código Penal, aunque no explicó cuál de las tres allí previstas, ni expuso algún argumento para acceder a ese consenso.

Bajo ese panorama, resulta contrario a la ley aprobar el preacuerdo suscrito, porque de los documentos aportados al proceso no se advirtió alguna situación de la cual se pudiera concluir que Moreno Cáceres carece de los medios económicos para suplir sus necesidades primarias más apremiantes como alimentación, y menos se vislumbra una situación de marginalidad o de ignorancia que hubiera tenido relación directa con el punible analizado , dadas las circunstancias en las que se desarrolló el comportamiento delictivo, ya que la conducta ejecutada no consistió en acto s de p remura para procurarse la satisfacción de una necesidad básica ineludible, sino en un comportamiento

8 Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, autos de 27 de octubre de 2011, radicación 110016000000201100380 01; 24 de octubre de 2013, radicación 1100160000102201100526 01; 17 de febrero de 2014, radicación 110016000013201222924 02; 25 de agosto de 2014, radicación 110016000019201403599 01, y el 26 de febrero de 2018, radicación 110016000000201700333-01. 9 Entre muchas otras, se pueden citar las siguientes: Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Penal, auto

febrero de 2018, radicación 110016000000201700333-01. 9 Entre muchas otras, se pueden citar las siguientes: Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Penal, auto de 19 de marzo de 2014, radicación 201382413 01 y Tribunal Superior de Quibdó, auto de 10 de octubre de 2013, radicación 273616001113201100033. 10 Corte Constitucional, sentencia C-1260/05.Radicación: 11001-6000-096-2018-80023-01

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premeditado encaminado a atentar contra el orden económico y social.

No puede pasarse por alto que, como se advirtiera en el escrito de acusación y en la misma sentencia, la acusada no cuenta con ingresos económicos fijos, y en el arraigo se consignó que es vendedora ambulante; sin embargo, ha tenido flujos migratorios desde el año 2014 ha distintos países, como Ecuador, Bolivia y México, lo cual permite i nferir que está muy lejos de padecer de extrema pobreza, de ignorancia supina , o de un estado de marginalidad tal que le impida una subsistencia digna por medios lícitos.

Menos aún se vislumbra que un estado de esos haya tenido relación directa con el comportamiento al margen de la ley.

De conformidad con lo anterior, el preacuerdo presentado es abiertamente arbitrario e ilegal. Negociaciones como estas, lejos de aprestigiar la administración de justicia, incitan a un comportamiento delictivo, ya q ue las consecuencias jurídicas de lesionar los derechos de los demás, pueden pactarse

abiertamente arbitrario e ilegal. Negociaciones como estas, lejos de aprestigiar la administración de justicia, incitan a un comportamiento delictivo, ya q ue las consecuencias jurídicas de lesionar los derechos de los demás, pueden pactarse al antojo del propio autor de esas conductas, por encima del interés de las víctimas y de la comunidad.

Como los presupuestos enunciados por la ley y la jurisprudencia no se cumplieron, porque se violaron principios de legalidad y estricta tipicidad, y se desconoció el debido proceso, se impone declarar la nulidad de la actuación desde la aprobación del preacuerdo.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de esta actuación a partir inclusive, del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la ciudadana María Zuley

Moreno Cáceres.

SEGUNDO: DEVOLVER de manera inmediata la actuación al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de esta ci udad para que prosiga suRadicación: 11001-6000-096-2018-80023-01

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trámite, toda vez que contra esta decisión que se notifica en estrados no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado