TSDJ BOG SP - 11001 6000 706 2016 00357 01-(14-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 706 2016 00357 01

Procedencia: JUZGADO 8 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesados: DIEGO FABIÁN SUÁREZ VANEGAS

Delito: PECULADO POR APROPIACIÓN

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA ABSOLUTORIA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado acta: Nº 57 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 14 DE MAYO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la fiscalía contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2020 por el Juzgado 8 Penal del Circuito de Bogotá, que absolvió al procesado DIEGO FABIÁN SUÁREZ VANEGAS del delito de peculado por apropiación.

2. HECHOS

El 14 de enero de 2016 el juzgado 47 Civil del Circuito de Bogotá profirió auto en el que ordenó compulsar copias contra e l procesado, quién fungió como auxiliar de la justicia como secuestre del inmueble de la calle 161 N° 15-43/45 de Bogotá dentro del proceso ejecutivo radicado 2006 00488 , pues lo recibió y a pesar de los requerimientos del juzgado , se negó a rendir cuentas definitivas de su gestión y a poner a disposición del despacho sumas de dinero recaudas por arrendamiento fijadas en $ 700.000, según

de los requerimientos del juzgado , se negó a rendir cuentas definitivas de su gestión y a poner a disposición del despacho sumas de dinero recaudas por arrendamiento fijadas en $ 700.000, según contrato con ORLANDO NEME, apropiándose de las mismas.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 18 de enero de 2019, ante el Juzgado 59 de Garantías se le imputó al procesado autoría de peculado por apropiación, cargo que no aceptó; (ii) el 30 de enero de 2019 la fiscalía presentó acusación,Radicado 11001 6000 706 2016 00357 01 Página 2 de 10

que se repartió al Juzgado 8 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 19 de marzo de 2019 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 9 de abril de 2019 se hizo audiencia de acusación; (v) el 17 de mayo de 2019 se aplazó la audiencia preparatoria; (vi) el 9 de julio de 2019 se hizo audiencia preparatoria; (v) el 3 de septiembre de 2019 se hizo el juicio; (vi) el 24 de octubre de 2019 se aplazó el juico; (vii) el 13 de febrero de 2020 se hizo el juicio; (viii) el 14 de mayo de 2020 se profirió absolución, que apeló la fiscalía; (ix) el 4 de agosto de 2020 el proceso se repartió virtualmente al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP , es superior

de 2020 el proceso se repartió virtualmente al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP , es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado absolvió al procesado. Citó el artículo 381 del CPP para indicar que para condenar se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y la responsabilidad penal , elementos para derruir la presunción de inocencia , pues de lo contrario se materializará el principio de in dubio pro reo . Hizo un recuento de los hechos y analizó el tipo penal imputado previsto en el artículo 397 del CP, y valoró lo dicho por los testigos JOSÉ MEZA y JOSÉ CARVAJAL, así como de los documentos públicos incorporados por la fiscalía, para indicar que la calidad de secuestre se demostró sobre el inmueble ubicado en la carrera 161 N° 15 – 39, sin duda de que es éste y no otro el inmueble entregado.

Que sobre este inmueble quedó estipulado un contrato de arrendamiento con las personas que ocupaban los locales , documento en el que se estableció que el procesado no era el encargado de recibir los c ánones, pues éstos debían ser consignados a la autoridad judicial, por lo cual no es concebible el reproche penal al procesado, pues no era quien los recaudaba.Radicado 11001 6000 706 2016 00357 01 Página 3 de 10

Que a la fiscalía le era exigible demost rar que los arrendatarios

reproche penal al procesado, pues no era quien los recaudaba.Radicado 11001 6000 706 2016 00357 01 Página 3 de 10

Que a la fiscalía le era exigible demost rar que los arrendatarios cumplieron el pago de los cánones, establecer su monto y entrega al procesado , pero la fiscalía incurrió en error al no an alizar la situación antes de la actuación penal, manteniendo el yerro durante la investigación, siendo inconcebible su alegato de que la defensa no demostró que el procesado no se hubiera apropiado de los dineros, pues est o transgrede el principio de presunción de inocencia al invertir la carga de la prueba , que por disposición constitucional tiene la Fiscalía General.

Concluyó que no se cumple n los parámetros del tipo penal imputado, pues el verbo rector “apropiarse” quedó en un umbral de penumbra gracias al documento que se analizó y que fue aportado por la fiscalía, asistiéndole razón a la defe nsa en que los requerimientos por las autoridades judiciales sólo permitían una sanción disciplinaria por incumplimiento de sus obligacione s, sin derivar en la comisión de un peculado por apropiación.

6. APELACIÓN

La fiscalía solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar condenar al procesado por el delito atribuido. Dijo que el juzgado desconoció el precedente sobre peculado por apropiación en casos de secuestres, así como se apartó de lo establecido por la Corte Suprema sobre la valoración probatoria que indica que las pruebas deben ser analizadas en conjunto, y en este caso el juzgado valoró

desconoció el precedente sobre peculado por apropiación en casos de secuestres, así como se apartó de lo establecido por la Corte Suprema sobre la valoración probatoria que indica que las pruebas deben ser analizadas en conjunto, y en este caso el juzgado valoró solo una prueba. Que en la declaración del Juez 7 Civil del Circuito, siendo ésta la prueba reina, el juzgado lo desconoció y procedió a hacer un recuento de lo narrado por ese testigo, insistiendo en que el secuestre no rindió cuentas de su gestión.

Enunció las pruebas documentales públicas introducidas por la fiscalía, que no fueron tachados de falsos y se socializaron en el juicio. Resaltó el auto de la Juez 47 Civil del Circuito, que se convierte en una inferencia lógica de la apropiación de los dineros, figura desarrollada por la Corte Suprema, proceso 37.603 del 20 de julio de 2015 y la del 27 de febrero de 2003.Radicado 11001 6000 706 2016 00357 01 Página 4 de 10

Que el procesado tenía la custodia del bien y debía administrar los cánones e insistió que nunca rindió cuentas y la apropiación está en cabeza del secuestre, pues no hay constancia de que esos dineros hubieran ingresado a las arcas del Estado , razón por la que fue excluido de la lista de auxiliares de la justicia , y del dicho del Juez 7 Civil del Circuito se debe colegir la inferencia lógica de que el procesado se apropió de esos dineros.

7. NO RECURRENTES

7.1 MINISTERIO PÚBLICO

7 Civil del Circuito se debe colegir la inferencia lógica de que el procesado se apropió de esos dineros.

7. NO RECURRENTES

7.1 MINISTERIO PÚBLICO

Solicitó confirmar la sentencia apelada porque la encuentra conforme a derecho. Enunció los documentos incorporados por la fiscalía para insistir en que no es cierto que el juzgado haya cercenado la declaración de SERGIO MEZA, Juez 7 Civil del Circuito. Hizo un recuento de los testimonios de MEZA y CARVAJAL, para aclarar que con las pruebas testimoniales y documentales la fiscalía no logró demostrar los elementos que se exigen para que se configure el delito de peculado, pues si bien se cumplió con la calificación del sujeto activo, no se demostró la acción de apropiación del bien, porque se estableció que el bien se entregó al secuestre, pero no cuál fue el monto de los cánones, ni quién era el arrendatario y si éste entregaba cumplidamente ese pago.

Tampoco se probó que el procesado haya tenido la intención de apropiarse de los dineros porque nunca se demostró el monto de la apropiación, carga que la fiscalía t enía de demostrar, pero n o lo hizo, ni la fecha cuando el secuestre debía hacer cuentas y en la que se hizo efectiva la entrega de esos cánones, insistiendo en que ni siquiera se preocupó por demostrar el monto del valor apropiado. Que no se puede invertir la carga de la prueba al intentar enrostrar a la defensa que no demostró la inocencia , pues según la Constitución, es la fiscalía la que investiga y pr ueba el delito, y es

Que no se puede invertir la carga de la prueba al intentar enrostrar a la defensa que no demostró la inocencia , pues según la Constitución, es la fiscalía la que investiga y pr ueba el delito, y es lesivo afirmar que el solo auto de compulsa de copias es prueba del delito, documento que ni siquiera fue incorporado.Radicado 11001 6000 706 2016 00357 01 Página 5 de 10

7.2 DEFENSA

Solicitó declarar desierto el recurso por ausencia de sustentación y en subsidio, confirmar la sentencia . Dijo que no se determinó la cuantía del peculado, por lo cual nunca se establecieron las circunstancias de la apropiación. El que un secuestre en un proceso no rinda cuentas, no es peculado por apropiación, lo que evidencia que no hay aplicación del precedente citado por la fiscalía , quien tenía que probar que el procesado estaba a cargo de un inmueble como secuestre y que en esa calidad recibió unos dineros de los cuales se apropió, pero no lo hizo, lo que no se puede presumir , que porque el juez civ il lo requirió, entonces incurrió en un delito. Que con el Acta del 28 de agosto de 2012 se acreditó que los cánones serían consignados por los arrendatarios en el Banco Agrario a nombre del juzgado y no como lo platea la fiscalía, quien no probó más allá de toda duda razonable el delito.

8. CONSIDERACIONES

El juzgado no hizo una valoración parcial de las pruebas, por el contrario, las analizó to das y en conjunto. La fiscalía presentó en

8. CONSIDERACIONES

El juzgado no hizo una valoración parcial de las pruebas, por el contrario, las analizó to das y en conjunto. La fiscalía presentó en juicio a SERGIO MEZA, Juez 7 Civil del Circuito de Bogotá1. Dijo que no conoce al procesado y que en el proceso en el que actuó como secuestre, alcanzó a decret ar el embargo de un inmueble y su secuestro, diligencia que se hizo por comisión en juzgado municipal que se equivocó con la dirección del bien , lo que generó nulidad2. Que se requirió al secuestre para rendir cuentas, obligatoriamente, al finalizar la gestión, pero también en ciertos casos en que el juez los solicita por anticipado, pero no las rindió3.

Luego hubo otro requerimiento cuando llegó la pr ovidencia del superior diciendo que era nul o el secuestro y a partir de ahí terminaban las funciones del procesado, por l o cual se le solicitó que rindiera cuentas finales, pero no lo hizo, y entonces expidió un último requerimiento, pero como no acudió, se inició un trámite de

1 Minuto 29:00 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 2 Minuto 28:42 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 3 Minuto 29:26 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 706 2016 00357 01 Página 6 de 10

exclusión de la lista de auxiliares de la justicia y se remitió a

exclusión de la lista de auxiliares de la justicia y se remitió a descongestión4. Que al procesado se le hicieron tres requerimientos y el proceso llevaba más de tres años5. Se le pusieron de presente varios documentos, el testigo los reconoció y explicó que eran sus autos en el proceso y que la firma es de su secretario6, relacionados con la exclusión del procesado como auxiliar de la justicia, y con la nulidad porque la dirección del bien no concordaba7. Durante el contrainterrogatorio manifestó que n o sabe cómo terminó e se incidente contra el procesado8.

JOSÉ CARVAJAL, abogado investigador del CTI9, cumplió una orden de trabajo de hacer inspección judicial a un juzgado civil y solicitó antecedentes ante el Consejo de la Judicatura 10. Dijo que el procesado estaba sancionado y con la licencia de auxiliar de la justicia suspendida11. Se le p usieron de presente los documentos, los explic ó y leyó, precisando que el Juzgado 53 Civil Municipal excluyó al procesado de la lista de auxiliares a la justicia 12. Sacó foto a la denuncia y al título porque la comisión decía que era para establecer la cuantía13. Precisó que hizo la comisión en el Juzgado 47 Civil, que no fue el mismo que sancionó14.

En audiencia del 13 de febrero de 2020 la fiscalía renunció a sus otros testigos e introdujo documentos públicos 15: ( i) despacho comisorio 090 del 2020 del Juzgado 7 Civil del Circuito, a la Juez 6 Civil Municipal de Descongestión, sobre la entrega del inmueble al procesado como secuestre; (ii) auto del 15 de septiembre de 2015

comisorio 090 del 2020 del Juzgado 7 Civil del Circuito, a la Juez 6 Civil Municipal de Descongestión, sobre la entrega del inmueble al procesado como secuestre; (ii) auto del 15 de septiembre de 2015 del Juzgado 7 Civil del Circuito que releva del cargo de auxiliar de la justicia al procesado y ordena su exclusión de esa lista; (iii) auto del 24 de febrero de 2014 del Juzgado 7 Civil del Circuito que solicita rendición de cuentas al procesado; (iv) auto del 10 de junio de 2014 del Juzgado 7 Civil del Circuito que ordena al procesado entregar el bien, le pide rendición de cuentas definitivas y poner a disposición

4 Minuto 30:00 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 5 Minuto 33:11 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 6 Minuto 34:56 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 7 Minuto 36:49 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 8 Minuto 49:44 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 9 Minuto 01:01:30 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 10 Minuto 01:04:30 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 11 Minuto 01:07:18 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado.

10 Minuto 01:04:30 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 11 Minuto 01:07:18 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 01:09:20 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 01:23: 20 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 14 Minuto 01:37:30 del video del 3 de septiembre de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 15 Minuto 02:30 del video del 13 de febrero de 2020 – proceso virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 706 2016 00357 01 Página 7 de 10

los cánones recaudados; (v) a uto del 14 de enero de 2016 del Juzgado 47 Civil del Circuito, que designa como secuestre a otro auxiliar de la justicia, porque el procesado no rindió cuentas, y le compulsó copias por peculado; (vi) auto del 10 de julio de 2015 del Juzgado 7 Civil del Circuito, con último requerimiento de cuentas al procesado; (vii) 2 copias del último requerimiento al procesado.

De las pruebas se tiene: ( a) el procesado fue secuestre en el proceso ejecutivo el 28 de agosto de 2012 por el Juzgado 6 Civil Municipal de Descongestión; ( b) SERGIO MEZA , Juez 7 Civil del Circuito, hizo 3 requerimientos al procesado como secuestre para que rindiera cuentas , sin que cumpliera y le inició trámite de

Municipal de Descongestión; ( b) SERGIO MEZA , Juez 7 Civil del Circuito, hizo 3 requerimientos al procesado como secuestre para que rindiera cuentas , sin que cumpliera y le inició trámite de exclusión de la lista de auxiliares de justicia , remitiéndolo a descongestión, sin saber cómo culminó ; ( c) l os requerimientos fueron soportados con prueba documental por la fiscalía16; (d) por acta del 28 de agosto del 2012 del Juzgado 6 Civil Municipal de Descongestión, se le entreg ó al procesado en secuestro el inmueble: “… procedo a lo de mi cargo, realizando contrato de arrendamiento con las personas que ocupan los locales , quienes deben cancelar los cánones en el banco agrario a nombre del juzgado…”; (e) en auto del Juzgado 47 Civil del Circuito se compulsaron copias contra el procesado por peculado, al no acudir a los requerimientos, pues el abogado VÍCTOR FRANCO, poseedor del inmueble, había consignado cánones al procesado desde 2013, sin informarlo al juzgado ni haberlos puesto a su disposición17.

Para que se tipifique el delito de peculado por apropiación se exigen varios elementos: el bien se debe encontrar bajo la administración, custodia o tenencia del servidor que decide apropiárselos, bien a su favor o de un tercero, y que se trate de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que el Estado tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales o de bienes de particulares que le hayan sido confiados por razón de sus funciones o con oca sión de ellas. Del elemento apropiación la Corte Suprema en sentencia del 8 de

o fondos parafiscales o de bienes de particulares que le hayan sido confiados por razón de sus funciones o con oca sión de ellas. Del elemento apropiación la Corte Suprema en sentencia del 8 de noviembre de 2007, radicado 26450, expresó: “… cuando la norma alude a la apropiación, lo que quiere significar es que el servidor público, siendo garante de los recursos del Es tado, esto es, de su correcta utilización y destinación, es la única persona que puede

16 Folios 19 a 24 de la carpeta virtual remitida por el juzgado. 17 Folio 26 de la carpeta virtual remitida por el juzgado.Radicado 11001 6000 706 2016 00357 01 Página 8 de 10

consumar el punible, pues si la apropiación la hace un tercero … ajeno a la administración o al menos sin incidencia funcional sobre los recursos, lo que cometería sería otra figura delictual … (…) Es la disposición directa que se tiene sobre los bienes, lo que permite al legislador hacer uso de la partícula “se” para simbolizar que la apropiación debe hacerla el servidor público y para ello no requiere que los recursos ingresen … a sus arcas, sino que … se destinen sin más a las de terceros18…".

Los documentos aportados por la fiscalía demuestran que los arrendatarios tenían que c onsignar en el Banco Agrario a nombre del juzgado los cánones, sin que se haya demostrado por la fiscalía que el procesado se apropió del inmueble que estaba bajo su custodia ni de los cánones, cómo lo indicaron los no recurrentes , pues no se preocupó por demostrar la cuantía de lo apropiado. No

que el procesado se apropió del inmueble que estaba bajo su custodia ni de los cánones, cómo lo indicaron los no recurrentes , pues no se preocupó por demostrar la cuantía de lo apropiado. No es razonable el argumento de la fiscalía que pretende probar el tipo penal con base en el Auto del 14 de enero del 2016 proferido por el Juzgado 47 Civil del Circuito, que compulsó copias al procesado, pues si bien refiere que según lo informado por el abogado VÍCTOR FRANCO los cánones fueron consignados al procesado desde 2013, no se precisa si dicha consignación fue a cuenta personal del procesado o cómo se indicó en el acta en que se declaró secuestre, a la cuenta del Banco Agrario a nombre del juzgado.

La fiscalía no aclaró esta situación ni presentó en juicio a VÍCTOR FRANCO o a los arrendatarios del inmueble, que declararán que los pagos se hicieron a cuentas del procesado ni trajo constancias del Banco Agrario sobre que las consignaciones no se hicieron en esa entidad, como tampoco del monto apropiado, dejando la investigación en una indeterminación que impide la condena que solicita. En la sentencia de la Corte Suprema, proceso 37.603 del 20 de julio de 2015, la Corte dijo: “… el detrimento se presentó a partir del momento en que el acusado … en su calidad de secuestre dentro del proceso de sucesión de … se negó a entregar en términos la rendición de cuentas y a proceder a la devolución de los títulos valores dados en custodia…”, caso en el que el procesado no sólo no rindió cuentas, sino que no devolvió los títulos que custodiaba,

la rendición de cuentas y a proceder a la devolución de los títulos valores dados en custodia…”, caso en el que el procesado no sólo no rindió cuentas, sino que no devolvió los títulos que custodiaba, por lo que son hechos distintos a éste.

18 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 6 de abril de 2005. Rad. 20400Radicado 11001 6000 706 2016 00357 01 Página 9 de 10

Al analizar este precedente, es cierto que quedó probado que el procesado no rindió cuentas. Sin embargo, fue esta omisión la que le generó la sanción disciplinaria y posterior exclusión de la lista de auxiliares de la justicia. Pero no se probó el otro elemento previsto por la Corte en la citada sentencia, pues la fiscalía no demostró que el procesado no devolvió el bien inmueble, que fue puesto bajo su custodia, por el contrario, en el A uto del 14 de enero del 2016 proferido por el Juzgado 47 Civil del Circuito, se nombró como nueva secuestre a VICTORIA RAMÍREZ19, lo que permite inferir que ésta asumió la custodia del bien.

Tampoco se probó que el procesado haya recibido los cánones ni que se apropió de los mismos, cuando la fiscalía no demostró que los arrendatarios cumplieron con dicho pago , por lo cual no es de recibo la alegación de la fiscalía que pretende hacer una aplicación parcializada del precedente que citó como argumento en su escrito de apelación , al alegar que la simple omisión de rendir cuentas tipifica el delito de peculado por apropiación, pues este tipo penal

parcializada del precedente que citó como argumento en su escrito de apelación , al alegar que la simple omisión de rendir cuentas tipifica el delito de peculado por apropiación, pues este tipo penal exige la apropiación , que no fue probada . Al respecto, la Sala de Casación Penal recordó en auto del 16 de octubre de 2019, radicado 56.023: “… el peculado por apropiación es un delito «de resultado, en tanto su consumación se verifica precisamente cu ándo se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto de transferencia de los bienes del Estado, a los de quién se apodera de ellos».20…”.

En este caso, el estado probatorio del caso genera duda que debe ser resuelta a favor del procesado. La duda es e l estado de perplejidad en el que se encuentra una persona cuando al tratar de conocer un hecho, encuentra que éste pudo ser o no ser, y no tiene mejores razones para elegir una opción sobre la otra. En lo penal, la duda es razonable si versa sobre un aspecto sustancial del delito o la responsabilidad, y si además no es producto de la arbitrariedad de la persona, sino de la valoración razonable del conjunto de las pruebas disponibles. A l no haberse superado esa duda, la ley ordena resolverla a favor del procesado, aplicando el principio in dubio pro reo previsto en el artículo 7 del CPP, pues su inocencia se presume, a consecuencia de lo cual se impone la absolución, por lo cual se confirmará la sentencia apelada.

19 Folio 26 del expediente virtual remitido por el juzgado.

presume, a consecuencia de lo cual se impone la absolución, por lo cual se confirmará la sentencia apelada.

19 Folio 26 del expediente virtual remitido por el juzgado. 20 CSJ, AP3478-2018 del 15 de agosto de 2018, rad. 53206.Radicado 11001 6000 706 2016 00357 01 Página 10 de 10

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

9. RESUELVE

9.1 Confirmar la sentencia apelada.

9.2 Contra esta sentencia procede su casación.

9.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER