TSDJ BOG SP - 11001 6000 721 2018 01631 01-(11-06-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 721 2018 01631 01 Procedencia: JUZGADO 19 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: JAIRO HORTÚ A SANTANA Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Asunto: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO-NIEGA PRUEBAS Decisión: CONFIRMA Aprobado acta: Nº 30 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 10 DE JUNIO DE 2020 1. OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de JAIRO HORTÚ A SANTANA contra el auto proferido el 14 de enero de 2020 por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, en audiencia preparatoria, por el cual se negaron unas pruebas a la defensa. 2. HECHOS La madre de DSPC denunció que su hijo, de 17 años de edad, le contó que cuando tenía 15 años fue a la casa de JAIRO SANTANA en junio de 2016 a realizarse un baño, pues éste era guía espiritual de la familia, quien le untó sal, le aplicó unas esencias y le frotó una manzana en el cuerpo, estimulándole la cola con los dedos alrededor del ano, introduciéndoselos, le hizo sexo oral al ano y le mordió las nalgas1. 3. ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 13 de febrero de 2019 ante el Juzgado 10 de Garantías de Bogotá se le imputó al procesado autoría de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, agravado, cargo que no aceptó2,

ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 13 de febrero de 2019 ante el Juzgado 10 de Garantías de Bogotá se le imputó al procesado autoría de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, agravado, cargo que no aceptó2, (ii) el 10 de mayo de 2019 la fiscalía radicó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá3; (iii) el 6 de agosto de 2019 se hizo audiencia de 1 Folios 9 y 10 de la carpeta del juzgado. 2 Folio 6 de la carpeta. 3 Folios 7 a 11 de la carpeta.Radicado 11001 6000 721 2018 01631 01 Página 2 de 7 acusación4; (iv) el 17 de octubre de 2019 el procesado pidió aplazar la audiencia preparatoria para conseguir cómo pagar su defensa5; (v) el 14 de enero de 2020 se instaló la audiencia preparatoria, en la cual se negaron pruebas de la defensa, quien apeló; (vi) el 17 de enero de 2020 se repartió el caso al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió el auto apelado en primera instancia. 5. SOLICITUD PROBATORIA La defensa solicitó el interrogatorio de DSPC para que diga dónde ocurrieron los

34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió el auto apelado en primera instancia. 5. SOLICITUD PROBATORIA La defensa solicitó el interrogatorio de DSPC para que diga dónde ocurrieron los hechos, con quiénes iba y dónde se ubicaron, quién lo llevó, como menor, a la casa del procesado, si estaban cerca al baño, si gritó, lloró o les contó lo sucedido o por qué denunció después de 2 años, y si antes fue víctima de algo parecido. Pidió el testimonio de la psicóloga NATALIA BRAVO para que clarifique si los tocamientos de hace 2 años de los que habla en su informe, se trata de una información dada por un paciente que trata; que explique por qué casi 3 años después hace una valoración y emite un concepto sobre una víctima que le dijo haber sido tocado. Que esta es la conducencia y utilidad, pues ese hecho no está acorde con los delitos atribuidos. También que indique si la víctima le dijo haber sufrido otros abusos sexuales. 6. AUTO APELADO El juzgado negó el testimonio de DSPC porque son temas que va a tratar la fiscalía en directo y que en el contrainterrogatorio la defensa podrá abordarlos, pues no se puede revictimizar a la víctima. Del testimonio de la psicóloga NATALIA BRAVO, dijo que la defensa pretende aspectos que no competen a la profesional y que no clarifican los hechos. Además, que el interrogante sobre 4 Folio 18 de la carpeta. 5 Folio 20 de la carpeta.Radicado 11001 6000 721 2018 01631 01

4 Folio 18 de la carpeta. 5 Folio 20 de la carpeta.Radicado 11001 6000 721 2018 01631 01 Página 3 de 7 por qué se denunció después de 2 años, dependen de la víctima y la madre de él, y no de esta testigo. 7. APELACIÓN La defensa solicitó revocar el auto apelado. Del testimonio de DSPC dijo que sustentó las razones para solicitarlo, pues él ya es mayor de edad y se debe conocer la verdad, en igualdad de armas, para que absuelva interrogatorios diferentes a los de la fiscalía, y para lo cual no es suficiente el contrainterrogatorio, sobre circunstancias del supuesto hecho que solo puede resolver la víctima, pues durante el hecho debió haber un grito o llamado y el hermano estaba ahí, y el lugar era pequeño. Que se habló en los informes de medicina legal sobre partes genitales femeninos y masculinos, lo que se debe aclarar. Del testimonio de NATALIA BRAVO dijo que para garantizar el derecho de defensa en igualdad de armas, se requería que la psicóloga sea interrogada por la defensa porque el resumen de la historia clínica del 14 de febrero de 2019 dice “… el consultante asiste por primera vez, que se siente triste y agobiado y no se siente en capacidad de controlar su enojo y que esto ha repercutido

en las dinámicas familiares ya que se ha distanciado de sus padres y de su hermano y han incrementado las discusiones en el hogar…”, y luego dice: “… que fue víctima de abusos y algunos tocamientos sobre su voluntad … hace aproximadamente 2 años…” lo que merece aclaraciones porque el informe es escaso y se pretende hacer valer como prueba. Que es evidente la incongruencia del informe que dice: “… el consultante asiste por primera vez el 14 de febrero de 2019…”, pero en otro apartes dice: “… a lo largo de las sesiones se ha evidenciado que el consultante ha fortalecido significativamente su capacidad reflexiva y de reconocimiento emocional lo cual le ha permitido afrontar los sentimientos asociados al suceso de abuso expresarlos abiertamente y paulatinamente…”, aspecto que ella debe resolver, quien debió plasmar antecedentes, que no están en el informe, además que medicina legal dijo que la víctima tuvo relaciones sexuales antes de los baños. Que al no decretarse esas pruebas, no llegaría a la verdad, afectándose el derecho de defensa e igualdad de armas. Solicitó decretar los testimonios.Radicado 11001 6000 721 2018 01631 01 Página 4 de 7 8. NO RECURRENTES 8.1 FISCALÍA Solicitó confirmar el auto apelado porque el testimonio de NATALIA VARGAS se negó porque la defensa lo pidió sin argumentos, pero que eso no significa que no la pueda contrainterrogar.

Que la solicitud se debe hacer con pertinencia y no solo leyendo los informes para solicitarla. Que, para la defensa, la psicóloga debió hacer la investigación, como si se tratara de un policía judicial, a sabiendas que ella era terapeuta. Que la víctima no debe ser revictimizada por sufrir una conducta inadecuada desde el punto de vista sexual, aun siendo un adulto. 8.2 MINISTERIO PÚBLICO Dijo que en el juicio se debe buscar la verdad y por lo tanto a la defensa se le debe permitir el interrogatorio directo a la víctima, de lo que se pueden desprender elementos de verdad, y lo contrario sería un juicio con velo de duda. Que el informe psicológico de la fiscalía debe ser debatido por la defensa, y si evidencia que el informe es parcializado, la psicóloga debe atender las preguntas de la defensa. 9. CONSIDERACIONES Las pruebas se decretan si son conducentes, pertinentes, útiles y lícitas. La conducencia es la idoneidad de la prueba para probar el hecho que se quiere probar; la pertinencia tiene dos acepciones: (i) la adecuación entre el objeto de la prueba y el objeto del juicio; (ii) si el hecho que se quiere probar, adiciona o resta credibilidad a otra prueba. La utilidad es que la prueba haga falta, de modo que, si no se trae, el hecho que se quiere probar quedaría sin prueba. La licitud de la prueba es que ella no viole, indebidamente, derechos fundamentales, no esté prohibida y se adecue al debido proceso probatorio (Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 29 de junio de 2007, radicado 27.6086). 6 “… Ya decantado, por ocasión de las

2007, radicado 27.6086). 6 “… Ya decantado, por ocasión de las estipulaciones probatorias, qué de todo lo enunciado anteriormente, efectivamente habrá de llevarse al juicio para soportar la teoría del caso de las partes, estas tienen la obligación de solicitar al juez de conocimiento su aducción –artículo 357 de la Ley 906 de 2004-, con mención expresa de suRadicado 11001 6000 721 2018 01631 01 Página 5 de 7 La defensa pidió el testimonio de DSCP porque él indicaría qué pasó durante el supuesto abuso “… pues en esos momentos debió haber ocurrido por lo menos algún grito, algún llamado, qué pasó con el hermano, si llamó al hermano que se encontraba ahí esa proximidad que se habla, porque según se indica el lugar es extremadamente pequeño, si fue que se encerró en un baño, qué pasó con ese hermano que no estuvo atento a ese menor…”. Frente al de NATALIA VARGAS, dijo que demostraría los errores de la valoración psicológica a DSCP, pero no cumplió la carga de exponer la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba en tiempo, pues quien pretende cierto medio de prueba, asume la carga de decir, de un modo inteligible, cuál es su objeto, es decir, qué hecho demostrará dentro de su teoría del caso. En ese contexto y debido a que el recurrente no explicó, en concreto, cuál es la utilidad, conducencia ni pertinencia de la prueba, a pesar de que tenía la carga de hacerlo, se confirma el auto recurrido.

decir, qué hecho demostrará dentro de su teoría del caso. En ese contexto y debido a que el recurrente no explicó, en concreto, cuál es la utilidad, conducencia ni pertinencia de la prueba, a pesar de que tenía la carga de hacerlo, se confirma el auto recurrido. No se cumple esta carga con indicar la estrategia a la que corresponde la prueba, qué efecto espera causar en el proceso con su práctica o que la misma se pide para ejercer el derecho de pedirlo, razones insuficientes que no le permiten al juez realizar la comparación en que se basa todo juicio de admisibilidad probatoria, entre el objeto de la prueba y el objeto del juicio, que, en lo básico, no es solo valorativo sino principalmente fáctico. Tampoco cumple esta carga criticando la prueba de su contraparte, pues eso corresponde a un alegato de conclusión, lo que ocurre en otro momento procesal y no sustituye la carga de justificar la admisibilidad de la prueba. En general, la defensa no tiene que probar nada porque la inocencia se presume. Pero sí debe probar hechos distintos de los de la acusación, cuando tiene la carga de hacerlo para oponer un hecho paralelo (por ejemplo, que estaba en otro sitio cuando ocurrió el hecho) u otro adicional a los de la acusación (como que sí mato, pero en legítima defensa). Del resto, con desvirtuar los hechos que pretende probar la fiscalía, es bastante. En este caso,

pertinencia –artículo 375 ibídemEs este el momento procesal en el cual se refiere por el solicitante lo relativo a la admisibilidad, conducencia y pertinencia de cada uno de los medios pretendidos introducir en el debate oral, en razón a que a través de su argumentación –que se entiende carga procesal de quien invoca la pruebase faculta la controversia y contradicción de las otras partes e intervinientes…”.Radicado 11001 6000 721 2018 01631 01 Página 6 de 7 la defensa no indica que los hechos que pretende probar por fuera de su oposición a los hechos de la acusación, correspondan a un álibi específico. Además, es fácil apreciar que el conjunto de pruebas que le fueron decretadas a la fiscalía, abarcan los hechos de la acusación, situación en la cual, si la fiscalía no los trata en su interrogatorio directo, no probará su teoría del caso, y si los trata, la defensa podrá contrainterrogar al respecto. La Corte dijo: “… las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de modo que les incumbe indicar con claridad la concreción de dichos preceptos para

de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica. (…) Faltar a tal argumentación, implica que el funcionario competente está en la posibilidad de rechazar el decreto y práctica de los medios de convicción solicitados, pues en desarrollo del principio de economía procesal, no puede el juzgador someter a la administración de justicia a un desgaste que a la postre llegue a resultar innecesario, de ahí la importancia de que la parte interesada justifique su solicitud...”7. El juzgado hizo un estudio razonable del decreto de pruebas, de modo que la negación de los testimonios de la defensa no vulnera su derecho, evidenciando una adecuada aplicación de la norma, equilibrando el derecho de las partes a la prueba y racionalizándola en relación con la eficacia de la justicia. Además, en el recurso no se opusieron elementos críticos que enervaran las razones del juzgado para negarlas. Se confirmará el auto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, 10. RESUELVE 10.1 Confirmar el auto apelado. 10.2 Contra este auto no proceden recursos 7 Corte Suprema de Justicia Auto del 18 de octubre de 2017 radicado 50.447.Radicado 11001 6000 721 2018 01631 01 Página 7 de 7 10.3 Devolver la carpeta al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER