TSDJ BOG SP - 11001-60000-22-2014-80134-01-(08-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN

Radicación : 11001-60000-22-2014-80134-01 (3985)

Procesados : Luis David Solar Julio y Richard Julio González Denunciante : S…M…G…T… Delitos : Acceso carnal violento agravado y hurto calificado agravado Procedencia : Juzgado Treinta y Ocho Penal Circuito Conocimiento Bogotá Asunto : Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª instancia Motivo : Apelación sentencia

Decisión : Modifica

Aprobado Acta No. : 51

Acta de aprobación del 25 de febrero de 2019 Bogotá D. C., ocho (8) de marzo dos mil diecinueve (2019).

I. VISTOS

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ , contra la sentencia proferida en trámite ordinario el 19 de octubre de 2017, por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a dichos implicados, en calidad de coautores de los delitos de acceso carnal violento agravado 1 en concurso h eterogéneo y sucesivo, con hurto calificado agravado2, a la pena de veinte (20) años, seis (6) meses y un (1) día de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos

sucesivo, con hurto calificado agravado2, a la pena de veinte (20) años, seis (6) meses y un (1) día de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso ; y le s negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

1 Por cometerse con el concurso de otras personas. 2 Por realizarse en lugar despoblado o solitario.Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

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II. HECHOS

Los acontecimientos que dieron origen a la investigación fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de primera instancia3:

“De conformidad con lo señalado en el escrito de acusación, el 28 de julio de 2014, a eso de las 22:25 horas, la menor S.M.G.T.,.4 de 15 años de edad, después de salir de estudiar y mientras se dirigía a su casa, fue interceptada por tres sujetos afro descendientes cuando salía del Parque Cayetano Cañizares, quienes la amenazaron con arma cortopunzante y la llevaron hacía el interior del lugar; luego de hurtarle sus pertenencias, los tres procedieron a accederla carnalmente vía vaginal y uno de ellos por vía anal; una vez consumada la agresión, dos de los individuos huyen del parque y salen por la puerta de la calle 86.

El otro asaltante que se quedó con la víctima, se percató de la presencia de un vigilante y nuevamente intimidó a la menor con el arma blanca,

salen por la puerta de la calle 86.

El otro asaltante que se quedó con la víctima, se percató de la presencia de un vigilante y nuevamente intimidó a la menor con el arma blanca, indicándole que si el guardia les hacía alguna pregunta, tenía que decir que eran novios. El gendarme les indicó que ya no pod ían estar en ese sitio y les pidió que se retiraran; el individuo la tomó por el cuello asegurándole que si levantaba la cabeza o volteaba a mirar la iba a matar, la dejó en la puerta del parque y la ofendida se fue para su casa y procedió a comunicarse co n la línea de emergencia.

Unos días después, la víctima reconoció a los agresores cuando pasaron cerca a su casa por lo que solicitó la colaboración de una patrulla de la Policía Nacional, logrando identificar mediante álbum fotográfico a LUIS

DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ.

3 Folio 47 de la carpeta de conocimiento No. 2. 4 En aplicación del numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “ Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre de la menor afectada, en protección anticipada de sus derechos superiores, toda vez que, debido a la naturaleza pública del juicio oral, esta providencia podría ser divulgada.Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1 Con base en la denuncia que instauró la adolescente

Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1 Con base en la denuncia que instauró la adolescente S…M…G…T…, en desarrollo del programa metodológico, la Fiscalía General de la Nación identificó plenamente a los implicados, RICHARD JULIO GONZÁLEZ y LUIS DAVID SOLAR JULIO; y promovió órdenes de captura5 en su contra, la s cuales fueron autorizadas por el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, en audiencia realizada el 21 de agosto de 20146.

3.2 Materializada la aprehensión de los referidos implicados, ante los Juzgados Catorce7 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, y Segundo8 Penal Municipal Ambulante de Sincelejo (sucre), los días 31 de agosto y 1° de septiembre de 2014, respectivamente, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

Los funcionarios judiciales legalizaron las capturas y fue ron tramitadas las imputaciones por el concurso de delitos integrado de la siguiente manera:

-. Acceso carnal violento (artículo 205) agravado por cometerse en concurso con otras personas (numeral 1 artículo 211).

• Hurto calificado por colocar a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad (artículos 239 y 240 numeral 1°), agravado por cometerse en un

concurso con otras personas (numeral 1 artículo 211).

• Hurto calificado por colocar a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad (artículos 239 y 240 numeral 1°), agravado por cometerse en un lugar despoblado o solitario y por cometerse por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto (artículo 241 numerales 9° y 10).

5 Folios 132 y 133 de la carpeta de conocimiento No. 1 6 Folio 135 ibídem. 7 Folio 78 ibídem. 8 La información se obtiene de lo consignado en el escrito de acusación que obra a folio 23, por cuanto, en el expediente no reposa el acta de la diligencia.Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

4 -. Con circunstancias de mayor punibilidad consistente en ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento y aprovechándose de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dificultan la defensa del ofendido y la identificación de los autores (artículo 58 numeral 5°).

En conjunto, normas del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificadas por la Ley 890 de 2004 y por la Ley 1236 de 2008.

LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ no aceptaron los cargos que le s imputó la Fiscalía; y fue ron afectados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

aceptaron los cargos que le s imputó la Fiscalía; y fue ron afectados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

3.3 Adelantada la investigación, el 15 de enero de 2015, el Fiscal 268 Seccional radicó en el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio, escrito de acusación9, contra LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ , a efectos de que fuera repartido ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

En dicho documento se describen los acontecimientos delictivos según la reseña anterior ; y se ratifica que se procede por las conductas objeto de imputación , es decir, por acceso carnal violento agravado , en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado, con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 5° del artículo 58, en la situación antes descrita.

La Fiscalía anunció varias evidencias, elementos materiales probatorios, entrevistas y testimonios que pretendía hacer valer en el juicio oral, como respaldo de su teoría del caso.

3.4 El asunto correspondió al Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad que realizó la audiencia de

9 Folio 23 de la carpeta de conocimiento No. 1.Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

5 formulación de acusación 10, el 17 de junio de 2015, en los términos del

Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

5 formulación de acusación 10, el 17 de junio de 2015, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

La Fiscalía mantuvo la calificación jurídica de la s conductas antes expuestas; e inició el proceso de descubrimiento probatorio.

3.5 La audiencia preparatoria11, se llevó a cabo el día 4º de marzo de 2016, la defensa y F iscalía hicieron sus solicitudes probatorias en los términos del artículo 357 de la Ley 906 de 2004.

Hubo estipulación sobre la plena identidad de los implicados; y la edad de la adolescente afectada. Al analizar las reglas de pertinencia y admisibilidad, el funcionario judicial decretó la mayoría de l as pruebas solicitadas.

3.6 La audiencia del juicio oral se desarrolló en sesiones del 29 de noviembre de 2016, 12 23 de mayo, 13 4 de julio ,14 14 de agosto, 15 25 de septiembre16 de 2016 y 19 de octubre de 2017,17 donde se presentaron las siguientes incidencias:

-. Las partes ratificaron las estipulaciones a las que aludieron en la audiencia preparatoria –plena identidad de los implicados y de la víctima - y adicionaron a estas, que a S…M…G…T…, le fue encontrado semen en el frotis fondo vaginal, frotis rectal, frotis fondo de saco, frotis de introito vaginal, frotis de ampolla rectal y en el pantalón interior18.

frotis fondo vaginal, frotis rectal, frotis fondo de saco, frotis de introito vaginal, frotis de ampolla rectal y en el pantalón interior18.

10 Folio 63 de la carpeta de conocimiento No. 1. 11 Folio 167 ibídem. 12 Folio 236 de la carpeta de conocimiento No. 1. 13 Folio 261 ibídem. 14 Folio 264 ibídem. 15 Folio 273 ibídem. 16 Folio 287 ibídem. 17 Folio 48 de la carpeta de conocimiento No. 2. 18 Informe pericial de biología forense del 26 de agosto de 2014, suscrito por la doctora Faizuly Mora Cáceres, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

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-. El Fiscal delegado presentó su teoría del caso; en tanto la bancada de la defensa se abstuvo de hacerlo.

-. Como prueba de cargo se ofrecieron los testimonios de S…M…G…T… -víctima-; Jairo León Orrego Cardona –médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forensescon quienes se incorporaron las actas de reconocimiento fotográfico practicados a los implicados19 y el informe pericial de clínica forense No. UBAM -DRB-14635-2014,20 respectivamente; Álvaro Hernán Cifuentes Bedoya –vigilante del parque Cayetano Cañizares -, Jenny Constanza Carvajal Martínez –psicóloga del

respectivamente; Álvaro Hernán Cifuentes Bedoya –vigilante del parque Cayetano Cañizares -, Jenny Constanza Carvajal Martínez –psicóloga del C.T.Iy Edwin Ernesto Rodríguez –patrullero de la Policía Nacional-.

-. A su turno, la defensa presentó el testimonio de Claudia Janeth Martín Larrota –genetista forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -, con q uien se incorporó el informe pericial de genética forense No. DRBO-LGEF-1502000530.21

-. Fueron expuestas las alegaciones finales y el 19 de octubre de 2017,22 el Juez de Conocimiento anunció el sentido de fallo condenatorio

contra LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ

(implicados), corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y emitió la sentencia como coautores de los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo con hurto calificado agravado, con circunstancia de mayor punibilidad.

3.7 El defensor de LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ interpuso el recurso de apelación.

19 Folios 220 a 231 de la carpeta de conocimiento No. 1 20 Folio 232 ibídem. 21 Folio 270 de la carpeta de conocimiento No.1. 22 Folio 48 ibídem.Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

22 Folio 48 ibídem.Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

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IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA23

4.1 Se trata del fallo del 19 de octubre de 2017, a través del cual el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ , en calidad de coautores de los delitos de acceso carnal violento agravadopor cometerse en concurso con otras personasen concurso heterogéneo y sucesivo, con hurto calificado agravado -por realizarse en lugar despoblado y solitario-, a la pena de veinte (20) años, seis (6) meses y un (1) día de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

4.2 El funcionario judicial declaró que los medios probatorios debatidos en el juicio generan un conocimiento más allá de la duda razonable, sobre la existencia de tales conductas punibles y la responsabilidad de LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ; con base en los siguientes asertos:

-. El relato de S…M…G…T…, fue contundente en todas las oportunidades que lo ofreció, amén qu e guarda concordancia con las demás pruebas, las cuales permiten establecer que los dos implicados, en asocio con otro sujeto, luego de despojarla de sus pertenecías, la

oportunidades que lo ofreció, amén qu e guarda concordancia con las demás pruebas, las cuales permiten establecer que los dos implicados, en asocio con otro sujeto, luego de despojarla de sus pertenecías, la condujeron a una parte oscura del parque Cayetano Cañizares en donde la accedieron por vía vaginal y anal.

-. S…M…G…T… de forma diáfana relató que la noche del 28 de julio de 2014, la atacaron 3 hombres, el primero a quien le alcanzó a ver la cara por unos segundos, y por ello lo describió, como un hombre de contextura delgada, moreno y con ojos rasgados, fue el segundo en penetrarla vía anal y vaginal.

23 Folios 26 al 47 de la carpeta de conocimiento No. 2.Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

8 Explicó que el segundo hombre en llegar al lugar, fue quien la accedió primero; que éste tenía trenzas y fue el que la tomó del cuello y la intimidó colocándole un cuchillo , amenazó con matarla mientras ella le suplicaba que no lo hiciera porque su mamá la estaba esperando en la casa; y que si bien no le pudo ver la cara, sí lo pudo reconocer por la voz, pues era el que le decía que mantuviera los ojos cerrados, que se quitara el pantalón y fue el que la despojó de un anillo.

El último hombre que la accedió fue el que la despojó de la chaqueta,

le decía que mantuviera los ojos cerrados, que se quitara el pantalón y fue el que la despojó de un anillo.

El último hombre que la accedió fue el que la despojó de la chaqueta, momento en que logró observar que tenía p ómulos ovalados y ojos rasgados.

-. S…M…G…T… precisó que cuando se encontraba en un café internet, escuchó y reconoció la voz del hombre de trenzas, quien iba en compañía de los otros dos que la habían accedido carnalmente , y aprovechando que iba pasando una patrulla de la Policía Nacional los señaló como quienes días antes la habían atacado s exualmente en el parque Cayetano Cañizares.

-. La adolescente S…M… fue clara en precisar, que aun cuando en el lugar del ataque, no había buena iluminación, logró ver el rostro de dos de sus victimarios y en su memoria quedó la voz del agresor que tenía trenzas.

-. Mediante reconocimiento fotográfico S…M…G…T…., precisó que en el primer álbum estaban las fotografías correspondientes a LUIS DAVID SOLAR JULIO, quien aseguró la despojó de sus pertenencias y fue el segundo en accederla; en tanto que, en el otro identificó a RICHARD JULIO GONZÁLEZ, quien adujo la penetró vía anal y vaginal.

-. El médico Jairo León Orrego Cardona adujo que S…M…G…T…, en la valoración que le practicó el 29 de julio de 2014, le manifestó que ninguno de los agresores utilizó pr eservativos; que en el momento del

la valoración que le practicó el 29 de julio de 2014, le manifestó que ninguno de los agresores utilizó pr eservativos; que en el momento del examen físico aquélla no presentaba huellas externas de lesión, y que suRadicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

9 himen era festoneado, íntegro y elástico. También precisó que la niña presentaba dolor y sensibilidad a nivel anal y rectal, lo cual, era consistente con las maniobras de las que dio cuenta.

-. Aunque Álvaro Hernán Cifuentes Bedoya, vigilante del parque, no pudo dar mayores datos sobre la pareja que observó la noche de los hechos, su dicho sí confirmó que la niña, estaba en ese lugar con uno de sus agresores.

-. S…M…G…T… de 15 años, fue interceptada por tres sujetos, quienes valiéndose de arma cortopunzante y bajo amenazas de muerte doblegaron su voluntad.

-. Aun cuando en las conclusiones del cotejo genético practicado por la perito del Instituto Nacional de Medicina Legal que analizó los perfiles de las muestras biológicas tomadas a la víctima y al implicado RICHARD JULIO GONZÁLEZ , lo excluyó como aportante de los espermatozoides encontrados en S…M…G…T…, ello no desvirtúa la sindicación directa que aquélla realizó, máxime que aparte de éste, particip aron otros dos agresores.

encontrados en S…M…G…T…, ello no desvirtúa la sindicación directa que aquélla realizó, máxime que aparte de éste, particip aron otros dos agresores.

-. Si bien el Fiscal delegado mencionó que el tercer sujeto que participó en la comisión de los hechos fue procesado de manera independiente tras aceptar su resp onsabilidad, dada la coincidencia en el cotejo genético de sus muestras biológicas y las de la adolescente S…M…G…T…, dicha situación no fue objeto de debate probatorio y por ello no puede tenerse en cuenta en este expediente.

4.3 Con relación a la pena a imponer, el Juez de Conocimiento discernió de la siguiente manera:Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

10 4.3.1 El delito de acceso carnal violento agravado , se reprime con prisión de 192 a 360 meses, en los artículos 205 y 211 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 1236 de 2008.

4.3.2 El delito de hurto calificado agravado, se reprime con prisión de 144 a 336 meses, en los artículos 240 y 241 ibídem.

4.3.3 Para la punición del concurso heterogéneo, determinó que el delito de acceso carnal violento agravado, era el más grave, y dado que se imputó la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 5 del artículo 58, seleccionó el segundo cuarto de movilidad, que va de 19 años,

delito de acceso carnal violento agravado, era el más grave, y dado que se imputó la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 5 del artículo 58, seleccionó el segundo cuarto de movilidad, que va de 19 años, 6 meses, 1 día a 26 años y 6 meses de prisión.

4.3.4 Tras aludir y analizar los indicadores del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, tomó el mínimo -19 años, 6 meses, 1 día - pertinentes al acceso carnal violento agravado , aumentó 12 meses más, por el concurso heterogéneo con el hurto calificado agravado; y obtuvo como pena 20 años, 6 meses y un día de prisión; mismo lapso que fijó para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4.3.5 Por ausencia de requisitos objetivos y por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63) y la prisión domiciliaria de que tratan los artículos 63 y 38 del Código Penal respectivamente.

4.4 La decisión de primer grado fue apelada por el defensor.

V. LA IMPUGNACIÓN24

5.1 De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) , modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de

24 Folios 50 al 66 de la carpeta de conocimiento No. 2.Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

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11 2010, el defensor de LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ sustentó por escrito el recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a la lectura del fallo. La Representante del Ministerio público intervino como no recurrente; l os otros intervinientes guardaron silencio.

5.2 Del recurso de apelación

El profesional del derecho que aboga por los intereses de LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ, aspira a que se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se profiera sentencia absolutoria; con base en los siguientes planteamientos:

-. No hay precisión del sitio donde supuestamente s e perpet ró la violación, pues en la sentencia simplemente se menciona el P arque Cañizares, sin precisar la ubicación exacta o el área específica donde S…G… fue atacada sexualmente. No se realizó un levantamiento topográfico, un croquis, ni siquiera se allegó una fotografía del mismo.

-. Si bien, Fiscalía y defensa estipularon que en el frotis fondo vaginal, frotis rectal, frotis fondo de saco, frotis introito vaginal, frotis ampolla rectal de S…M…G…T…, y en el pantalón interior de aquélla le fue encontrado semen, l o cierto es que, en el Informe Pericial de Genética Forense No. DRBO-LGEF-1502000530 se excluyó a RICHARD JULIO GONZÁLEZ, como el aportante de los que fueron recuperados.

semen, l o cierto es que, en el Informe Pericial de Genética Forense No. DRBO-LGEF-1502000530 se excluyó a RICHARD JULIO GONZÁLEZ, como el aportante de los que fueron recuperados.

No obstante, en la sentencia de primera instancia se le dio prelación a la manifestación de aquélla y no al resultado médico científico, que excluyó a GONZÁLEZ como autor de la agresión ; amén que aquél ofreció sus muestras de manera voluntaria, lo que indica que se tenía la seguridad de que los resultados saldrían negativos.Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

12 -. La presunta víctima adujó que en el parque donde fue accedida sexualmente no había luz, por lo que “era muy difícil observarlos”. En la descripción que realizó de los agresores, no hubo claridad, pues señaló que dos de sus atacantes tenían los ojos “rasgados” y que uno de ellos, a quien nunca observó, tenía trenzas y lo reconoció por la voz.

La Fiscalía trató de probar que S…M… G…T…, mediante reconocimiento fotográfico identificó a LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ ; no obstante, dichas actas y álbumes puestos de presente durante su testimonio, no fueron incorporados a la actuación por quién los elab oró, omisión que impidió establecer cuándo, por qué, para qué se realizaron , quiénes estuvieron presentes y firmaron

puestos de presente durante su testimonio, no fueron incorporados a la actuación por quién los elab oró, omisión que impidió establecer cuándo, por qué, para qué se realizaron , quiénes estuvieron presentes y firmaron el acta, dónde se realizó la d iligencia y si asistieron los defensores de los implicados.

S…M… G…T… en la audiencia de juicio oral, no señaló a LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ , como quienes la noche del 28 de julio de 2014, la accedieron carnalmente.

-. En cuanto a las pruebas de cargo, adujó que Álvaro Hernán Cifuentes Bedoya –vigilante del parque Cayetano Cañizares -, mencionó que observó una pareja en el parque, más no dijo que esa pareja fuera S…M… G…T… y uno de los implicados; así mismo, Jairo León Orrego Cardona – médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, indicó que cuando valoró a S…M… G…T…, no le encontró lesiones ni huellas externas.

Finalmente propone la vulneración al principio de congruencia por inconsistencias en lo consignado en el escrito de acusación y las manifestaciones hechas por S...M...G...T…

-. Explica que e n el escrito de acusación únicamente se menciona que a la presunta víctima le hurtaron “las pertenencias”; empero, no seRadicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

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13 señala cuáles y el valor de estas. Igualmente resalta que allí se expone que a la víctima “la accedieron, uno vía vaginal, el segundo vía vaginal, y el tercer individuo vaginal y analmente”; en tanto que, S….M…, en la entrevista que le realizó la psicóloga del C.T.I., manifestó que “como el que mandaba me penetro (Sic) de primeras… entonces el tal (sic) tigre me penetro (Sic) por delante y por detrás y se paro (Sic) y siguio (Sic) el otro tambien (Sic) por delante y por detrás”.

Esas incoherencias o incongruencias, como las denomina, vulneran en su sentir los derechos de los acusados quienes no podrán ser declarados culpables por hechos que no consten en la acusación.

5.3 Intervención como no recurrente

La Representante del Ministerio Público, sol icita que la decisión de primera instancia, se confirme, por las siguientes razones:

-. La Fiscalía probó que LUIS DAVID SOLAR JULIO, RICHARD JULIO GONZÁLEZ y otro sujeto, fueron quienes accedieron carnalmente en forma violenta a la joven S…M….G…T…., de 15 años, pues aquélla de forma clara, detallada y precisa indicó la manera en que los tres individuos se encontraban en el parque a su acecho , que el primero de ellos saltó de un árbol en el que se encontraba camuflado, y le exigió que le entregara sus pertenencias, apoderándose de su celular y la maleta donde llevaba

se encontraban en el parque a su acecho , que el primero de ellos saltó de un árbol en el que se encontraba camuflado, y le exigió que le entregara sus pertenencias, apoderándose de su celular y la maleta donde llevaba sus libros, a quien a la postre sindica de haberla accedido vía vaginal y anal. Luego llegaron otros dos hombres, uno de ellos, a quien no logra ver muy bien, la toma del cuello, la amenaza, le dice que cierre los ojos, la despoja del pantalón y es el primero en accederla vía vaginal y en quitarle un anillo que llevaba puesto; hombre de quien memo rizó su voz y se percató llevaba trenzas. Sobre el tercer hombre quien la despojó de su chaqueta, observó que tenía pómulos salidos y ojos rasgados.Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

14 -. Aunque no se suministró la dirección del Parque Cañizares, ni se precisó el lugar específico donde se perpetuó la violación, lo cierto es que, la adolescente señaló que ese fue el lugar donde tres hombres la atacaron sexualmente.

-. El Informe Pericial de Genética Fore nse No. DRBO -LGEF1502000530 excluye a RICHARD JULIO GONZÁLEZ, como el origen de los espermatozoides encontrados en S…G…; no obstante, esa circunstancias no lo descarta como uno de los autores del acceso, pues la víctima lo señaló en reconocimiento fotográfico y en fila de personas, como

los espermatozoides encontrados en S…G…; no obstante, esa circunstancias no lo descarta como uno de los autores del acceso, pues la víctima lo señaló en reconocimiento fotográfico y en fila de personas, como uno de los hombres que la noche del ataque sexual, la accedió carnalmente.

-. Pese a la oscuridad del Parque Cañizares de la que dio cuenta la víctima, en su testimonio narró que logró observar así fuere de manera fugaz, a sus atacantes, lo que bastó para graba r las características físicas de dos de ellos y al tercero identificarlo por la voz.

S...M…, describió a LUIS DAVID SOLAR JULIO, como una persona flaca o de contextura delgada, moreno y con ojos rasgados, pues logró observarlo cuando éste saltó del árbol, le quitó las pertenencias y se devolvió para amenazarla con el puñal y así evitar que llamara la atención del vigilante que se acercaba a ellos.

De igual manera, S…M… identificó a RICHARD JULIO GONZÁLEZ, quien a pesar de haberle tapado la cara con la c haqueta que ella llevaba puesta y el cabello, logró verle el rostro y perca tarse que él tenía los pómulos ovalados y salidos, fue uno de los que la accedió vía vaginal y vía anal.

En cuanto a la supuesta falta de congruencia, sostiene que no corresponde a la realidad por cuanto, en el escrito de acusación se hizo unRadicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro

15 señalamiento circunstanciado acerca de la manera cómo se perpetuaron los delitos de acceso carnal violento agravado y hurto calificado agravado.

5.4 Concesión del recurso

Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, el Juez de Conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) , el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia , emitida el 19 de octubre de 2017, por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimi