TSDJ BOG SP - 11001 600001720170887301-(02-06-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 600001720170887301

Procedencia: Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento

Acusado: NÉSTOR SÁNCHEZ SAAVEDRA Delito: Inasistencia alimentaria Motivo de Alzada: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Acta No. 060 Bogotá D.C. Junio dos (2) de dos mil veinte (2020)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de NESTOR SÁNCHEZ SAAVEDRA, contra la sentencia proferida el 3 de octubre de 2019, por la cual el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá lo halló penalm ente responsable del delito de inasistencia alimentaria.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, así:

“Del relato efectuado por la Fiscalía en el escrito de acusación, se tiene que Nestor Sánchez Saavedra, en el periodo comprendido desde mayo de 2009 hasta el 13 de junio de 2018, se sustrajo de su obligación de prestar alimentos a su hija Silvia Lorena Sánchez Gallo.”1

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- La Fiscalía General de la Nación conforme al trámite del proceso penal abreviado de la Ley 1826 de 2017, corrió traslado el 13 de junio de

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- La Fiscalía General de la Nación conforme al trámite del proceso penal abreviado de la Ley 1826 de 2017, corrió traslado el 13 de junio de 2018 del escrito de acusación al entonces indiciado, como autor del delito de inasistencia alimentaria, de conformidad con el artículo 233 inciso 2°

1 Folio 47 vuelto del cuaderno original.11001 600001720170887301

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del C.P., cargo que no fue aceptado por el encartado2.

3.2.- La Fiscalía 294 Local radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio el 19 de junio de 20183, el cual correspondió por reparto al Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad4 y la audiencia concentrada tuvo lugar el 3 de abril de 20195.

3.3.- La audiencia de juicio oral se adelantó en dos sesion es, así: 18 de junio6 y el 19 de septiembre7; en esta última data se profirió sentido del fallo condenatorio y se descorrió el traslado del artículo 447 del C.P .P. El 3 de octubre de 2019 se emitió la correspondiente sentencia 8; decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación9.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó al señor NÉSTOR SÁNCHEZ SAAVEDRA como autor del delito de inasistencia alimentaria a una pena de cuarenta y dos (42) meses de prisión y multa de veinticuatro punto treinta y siete (24.37) salarios

Se condenó al señor NÉSTOR SÁNCHEZ SAAVEDRA como autor del delito de inasistencia alimentaria a una pena de cuarenta y dos (42) meses de prisión y multa de veinticuatro punto treinta y siete (24.37) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión y se le negó la concesión de subrogados.

Tuvo por demostrada la materialidad de la infracción, ya que el acusado teniendo la obligación de suministrar alimentos a su hija S.L.S.G y contando con la posibilidad de hacerlo, al ser empleado de la Alcaldía de la Peña, desatendió ese compromiso desde mayo de 2009 hasta el 13 de junio de 2018; fecha en la que se le corrió el traslado del escrito de acusación. Aunado a lo anterior, fue el mismo acusado quien reconoció que no siguió realizando los aportes a la entonces menor, al haberse desactivado su

2 Ibídem a folios 5 y 4. 3 Ibídem a folios 7 y 4. 4 Ibídem a folio 8. 5 Ibídem a folio 24. 6 Ibídem a folio 37. 7 Ibídem a folio 40. 8 Ibídem a folios 47 a 42. 9 Ibídem a folios 97 a 55.11001 600001720170887301

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cuenta adscrita al Banco Agrario; asimismo, afirmó sólo haber hablado en algunas ocasiones con su hija.

5.- DE LA APELACIÓN

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cuenta adscrita al Banco Agrario; asimismo, afirmó sólo haber hablado en algunas ocasiones con su hija.

5.- DE LA APELACIÓN

El defensor impugna la sentencia y solicita se revoque, para que, en su lugar, se profiera una absolutoria, puesto que su prohijado no se sustrajo de la totalidad de las cuotas alimentarias pactadas, sino que, por el contrario, realizó varios aportes, y por falta de defensa técnica no pudo incorporar en el momento procesal oportuno las correspondientes consignaciones bancarias.

Además, un día antes de pro ferirse la sentencia condenatoria llegó a un acuerdo con la víctima, entregándole la suma de $12.000.000 por concepto de alimentos desde mayo de 2009 hasta el 13 de junio de 2018; no obstante, en la fecha dispuesta para la lectura de la sentencia no pudo ingresar al complejo judicial, como consecuencia del cierre dispuesto por los sindicatos, por lo que no dió a conocer al a quo la mencionada conciliación.

Así, de haberse conocido el pago de la totalidad de los alimentos que adeudaba, en su criterio, se hubiese proferido una decisión absolutoria.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Dado que el recurso de apelación presentado se centra en controvertir la

por la defensa técnica, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Dado que el recurso de apelación presentado se centra en controvertir la materialidad del ilícito, esta Sala: i) señalará el marco normativo y jurisprudencial del delito de inasistencia alimentaria; para luego ii) resolver los reparos del abogado defensor.11001 600001720170887301

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6.1.- El artículo 233 del C.P describe el delito de inasistencia alimentaria, así:

“…El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16 ) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete p unto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor…”.

La jurisprudencia penal se ha pronunciado sobre la tipicidad del delito, aclarando que la justa causa constituye un elemento normativo del tipo, de modo que su demostración es requisito fundamental para acreditar la materialidad del ilícito, al respecto ha aclarado:

“…Esa justificación, valga precisar, no puede ser de cualquier índole, sino que

de modo que su demostración es requisito fundamental para acreditar la materialidad del ilícito, al respecto ha aclarado:

“…Esa justificación, valga precisar, no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006).(…)” 10.

En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“…el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia…”11.

6.2.- Demanda el abogado defensor se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se profiera una absolutoria, pues, en su criterio, primero, previo a proferirse la sentencia se canceló lo adeudado y, segundo, su prohijado realizó consignaciones que no fueron aportadas en el juicio, como consecuencia de la falta de defensa técnica, por tanto, no se sustrajo.

En lo atinente al primer punto, discute el defensor que en razón a que, el procesado ya canceló a su hija, un día antes de emitirse la sentencia, el

10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de mayo de 2018. Rad. 47107. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-237 de 20 de mayo de 1997.11001 600001720170887301

10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de mayo de 2018. Rad. 47107. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-237 de 20 de mayo de 1997.11001 600001720170887301

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valor de $12.000.000 por el concepto de los alimentos dejados de pagar, debe absolvérsele.

La conducta por la cual se llamó a juicio al encartado no está incluida en el artículo 74 del C.P.P. que contiene los delitos que requieren querella, por tanto, tal comportamiento no es conciliable, transigible y/o desistible.

Además, de acuerdo con el artículo 76 del C.P.P., el desistimiento de la acción penal debe presentarse hasta antes de dar inicio a la audiencia de juicio oral y, en el presente caso, sólo se dio a conocer con el escrito de alzada una solicitud de preclusión por indemnización, en virtud del artículo 42 de la Ley 600 de 2000 12, figura que tampoco procede para este comportamiento delictual.

Es decir, la transacción efectuada entre el encartado y la aquí víctima genera, como única consecuencia, que el primero no sea convocado al trámite incidental de pago de perjuicios, pues estos ya habrían sido cancelados, de conformidad con el dicho del defensor.

Aunado a lo anterior, tal acuerdo de pago no podría haber sido objeto de valoración por parte del a quo, ya que fue realizado después de terminada la etapa probatoria, inclusive, cuando se había proferido sentido de fallo de carácter condenatorio.

En lo relacionado con la materialidad del ilícito y su tipicidad, así como la

valoración por parte del a quo, ya que fue realizado después de terminada la etapa probatoria, inclusive, cuando se había proferido sentido de fallo de carácter condenatorio.

En lo relacionado con la materialidad del ilícito y su tipicidad, así como la responsabilidad del enjuiciado no tiene afectación alguna, respecto a lo que se demostró con las pruebas practicadas en juicio.

Como segundo reproche, el recurrente se limita a decir que las consignaciones que soportan los pagos durante el período de inasistencia, esto es, de mayo de 2009 al 13 de junio de 2018 no fueron aportad as al juicio; sin embargo, tal afirmación parece ser un dicho de pa so, pues frente a este aspecto no demanda nada en concreto.

12 A folio 92 del cuaderno original.11001 600001720170887301

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Además, con su escrito de apelación allega los recibos de las mencionadas consignaciones; no obstante, tales elemen tos no pueden ser valorados por la Sala ya que no fueron incorporados, mediante el rito procesal establecido en el ordenamiento jurídico, en la primera instancia.

Ahora, en relación con la sustracción alimentaria se tiene que las partes en el desarrollo del juicio acordaron tener como probado la relación de consanguinidad entre el p rocesado y S.L.S.G., en consecuencia, está acreditado su deber de prestar alimentos a su hija, por lo menos para la época por la que se llamó a juicio; lapso para el cual la víctima era menor de edad.

Como consecuencia de lo anterior, el encartado suscribió “ACTA DE

acreditado su deber de prestar alimentos a su hija, por lo menos para la época por la que se llamó a juicio; lapso para el cual la víctima era menor de edad.

Como consecuencia de lo anterior, el encartado suscribió “ACTA DE CONCILIACIÓN-CONCILIACIÓN POR ALIMENTOS, VISITAS Y CUSTODIA, TENENCIA Y CUIDADO PERSONAL, A FAVOR DE LA NIÑA SILVIA LORENA SANCHEZ GA LLO DE NUEVE (09) AÑOS DE EDAD” 13, junto con la denunciante LIDIA YOLANDA GALLO GALVÁN el 23 de febrero de 2009, en la cual se comprometió a suministrar mensualmente la suma de $108.000, tres mudas de ropas al año y el cincuenta por ciento de los gastos en educación.

De conformidad con el dicho de los testigos de cargo, se tiene que el procesado se sustrajo de su obligación en la mayor parte del período referenciado, aun cuando se pactó una cuota fija desde el año 2009.

Contó la madre de la entonces menor de edad, LIDIA YOLANDA GALLO GALVÁN, que el procesado no le ayudaba a solventar la manutención de su hija y, si bien, realizó aportes, estos fueron esporádicos.

Al ponérsele de presente los extractos del Banco Agrario, recordó que recibió a través de consignaciones que le hiciera el pro cesado los siguientes aportes: i) En el 2011 fueron seis que suman $571.000; ii) en el 2012 realizó cinco cada una por valor de $120.000; iii) en el 2013 cinco que arrojan un total de $520.000; iv) para el 2014 la denunciante cobró

el 2012 realizó cinco cada una por valor de $120.000; iii) en el 2013 cinco que arrojan un total de $520.000; iv) para el 2014 la denunciante cobró

13 A folios 31 al 29 del cuaderno original.11001 600001720170887301

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dos por valor cada una de $100.000 y una de $200.000; v) en el 2015 el encartado envió un pago de $400.000y y otro de $200.000; vi) en el 2016 no hay reporte en esa entidad bancaria y vii) en el 2017 pagó $1.000.000.

La sumatoria de esos pagos ocasionales no son la mitad del v alor que corresponde por la asistencia alimentaria que debía el encartado durante el lapso comprendido entre mayo de 2009 y junio de 2018.

Tal versión fue corroborada por la víctima, S.L.S.G., quien indicó que su progenitor no estuvo presente en su vida, pues su madre es quien ha estado con ella, tanto en lo económico, como en la esfera emocional.

Se aúna a lo anterior, la deposición del procesado, NÉSTOR SÁNCHEZ SAAVEDRA, quien señaló que no pagó en algunas ocasiones por que la cuenta del banco se desac tivó, y no pudo cancelar la totalidad de las cuotas.

Entonces, se tiene demostrada la sustracción injustificada por parte del acusado a su deber de dar alimentos a la entonces menor desde mayo de 2009 hasta el 13 de junio de 2018, pues aun cuando para es e lapso siempre se desempeñó como empleado de la Alcaldía Local y contaba con

acusado a su deber de dar alimentos a la entonces menor desde mayo de 2009 hasta el 13 de junio de 2018, pues aun cuando para es e lapso siempre se desempeñó como empleado de la Alcaldía Local y contaba con unos ingresos que ascendían a $970.000, se desentendió de su responsabilidad como progenitor.

Por consiguiente, se debe confirmar en su integridad la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la sentencia proferida el 3 de octubre de 2019, por el Juzgado 31 P enal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó al señor NÉSTOR SÁNCHEZ SAAVEDRA en11001 600001720170887301

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calidad de autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria.

SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordin ario de casación, conforme a la ley.

TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Andrea M.