TSDJ BOG SP - 11001 6000712 2017 00171 01-(15-06-0031)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 6000712 2017 00171 01

Procedencia: Juzgado 40 Penal Municipal de Conocimiento

Acusado: JACKSON ALFURE CHAVEZ RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma.

Acta No. 107 Bogotá D.C. Agosto nueve (9) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del señor JACKSON ALFURE CHÁVEZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia emitida por el Juzgado 40 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá el 9 de junio de 2021, por la cual lo condenó como autor del delito de inasistencia alimentaria.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos:

“…Según el escrito de acusación, el señor JACKSON ALFURE CHÁVEZ RODRÍGUEZ, desde el mes de noviembre de 2016 y hasta el 20 de febrero de 2020, -fecha en la que se corrió traslado del escrito de acusación-, se sustrajo sin justa causa a la prestación de alimentos debidos a su menor hijo J.P.C.M, pese al acuerdo conciliatorio al que llegó con la progenitora de la víctima,

sin justa causa a la prestación de alimentos debidos a su menor hijo J.P.C.M, pese al acuerdo conciliatorio al que llegó con la progenitora de la víctima, señora Paola Andrea Muñoz Sánchez, el 18 de abril de 2016 ante la Comisaría Sexta de Familia de Bogotá, en el que el acusado se comprometió a una cuota por concepto de alimentación, vestuario, educación y vivienda, obligación que no ha cumplido pese a tener un trabajo como auxiliar de sonido en Caracol o Rcn y no pagar arriendo ya que vive en la casa de sus padres, circunstancia que niega ya que le dice a la denunciante no tener empleo y ser esa la razón por la que no puede pagar la cuota alimentaria…”1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- La Fiscalía General de la Nación, conforme al trámite del proceso penal abreviado de la Ley 1826 de 2017, corrió traslado el 20 de febrero

1 A página 13 del cuaderno del juzgado.Rad. No. 11001 6000712 2017 00171 01 P/ Jackson Alfure Chavez Rodríguez Inasistencia Alimentaria 2

de 2020 del escrito de acusación al entonces indiciado como autor del delito de inasistencia alimentaria, de conformidad con el artículo 233 inciso 2° del C.P.; cargo que no fue aceptado por el encartado2.

3.2.- El Fiscal 087 adscrito a la Unidad de Inasistencia Alimentaria radicó escrito de acusación ante el centro de servicios judiciales del sistema penal acusatorio el 21 de febrero de 2020 3, que correspondió

3.2.- El Fiscal 087 adscrito a la Unidad de Inasistencia Alimentaria radicó escrito de acusación ante el centro de servicios judiciales del sistema penal acusatorio el 21 de febrero de 2020 3, que correspondió por reparto al Juzgado 40 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá4, el cual adelantó audiencia concentrada el 18 de noviembre de 20205.

3.3.- La de juicio oral se desarrolló en dos sesiones: 27 de enero6 y 26 de mayo de 2021 7. En esta última fecha se profirió sentido de f allo condenatorio y las partes descorrieron el traslado de artículo 447 del C.P.P., y el 9 de junio siguiente8 se emitió la correspondiente sentencia, la cual fue recurrida por la abogada defensora9.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a JACKSON ALFURE CHAVEZ RODRÍGUEZ como autor del delito de inasistencia alimentaria, imponiéndole las penas principales de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2019, y como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la de prisión y le concedió la suspensión de la ejecución de la pena.

Tuvo por demostrada la materialidad de la infracción, ya que el acusado se sustrajo, sin justa causa, de su obligación para con su descendiente. De ello dio cuenta la madre de la víctima, quien fue enfática en señalar que el procesado siempre ha estado ausente en la vida del menor y, si

2 Ibídem a página 77.

se sustrajo, sin justa causa, de su obligación para con su descendiente. De ello dio cuenta la madre de la víctima, quien fue enfática en señalar que el procesado siempre ha estado ausente en la vida del menor y, si

2 Ibídem a página 77. 3 Ibídem a página 70. 4 Ibídem a página 69. 5 Ibídem a página 62. 6 Ibídem a página 43. 7 Ibídem a página 24. 8 Ibídem a página 13 a 22. 9 Ibídem a páginas 7 a 10.Rad. No. 11001 6000712 2017 00171 01 P/ Jackson Alfure Chavez Rodríguez Inasistencia Alimentaria 3

bien, aceptó algunos aportes, para el 2017 no recibió nada en favor del niño.

Lo anterior, pese a que se constató que el procesado contaba con capacidad económica para suministrar alimentos, pues, él mismo afirmó que se desempeña como auxiliar de sonidos para canales de televisión tales como Caracol o RCN; no obstante, según dice, tal actividad no le permite siquiera su subsistencia, pues, trabaja menos días, afirmación que no es creíble, ya que sí paga arriendo y conformó un hogar.

Además, el encartado justifica su falta de asistencia no sólo en la capacidad económica, sino en el poco contacto que tuvo con el menor, pues, de lo contrario, hubiese aportado la respectiva cuota alimentaria, manifestación que resulta contradictoria con su propio dicho, pues, también aceptó haber tenido contacto con algunos familiares, por tanto, de haber querido, habría podido cumplir su compromiso para con su hijo.

manifestación que resulta contradictoria con su propio dicho, pues, también aceptó haber tenido contacto con algunos familiares, por tanto, de haber querido, habría podido cumplir su compromiso para con su hijo.

Ahora, pese a que el período de sustracción que se sanciona corresponde de noviembre de 2016 al 20 de febrero del 2020, según la deposición de la denunciante, el proc esado en la actualidad sigue sin realizar aporte alguno, aun cuando sí conoce la ubicación del menor, por consiguiente, es recurrente su falta de compromiso.

Los aportes que realizó no representan la cuota alimentaria que debía al menor, siendo ello indeficiente para acreditar el cumplimiento de la correspondiente obligación.

Inconforme con la decisión, la defensa del procesado interpuso el recurso de apelación.

5.- DE LA APELACIÓN

La defensora demanda se revoque la providencia para que, en su lugar, se emita una absolutoria, puesto que, en su criterio , las pruebas practicadas en juicio edifican una duda que debe resolverse a favor deRad. No. 11001 6000712 2017 00171 01 P/ Jackson Alfure Chavez Rodríguez Inasistencia Alimentaria 4

su prohijado, en lo atinente con la sustracción de la obligación alimentaria.

La prueba documental, esto es, el informe del FOSYGA sólo refleja cotizaciones del año 2016 y los meses reportados son inferiores a treinta (30) días, lo que se corresponde con la atestación del encartado quien dio a conocer que los ingresos que recibía eran insuficientes para su propia subsistencia.

cotizaciones del año 2016 y los meses reportados son inferiores a treinta (30) días, lo que se corresponde con la atestación del encartado quien dio a conocer que los ingresos que recibía eran insuficientes para su propia subsistencia.

Estima que el a quo no valoró en debida firma las pruebas practicadas, pues, pese a que se constató que el encartado no tuvo contacto con su ex pareja y su menor hijo durante el período 2017 -2018, el juzgado afirmó lo contrario.

Por consiguiente, a su juicio, no se desvirtuó, más allá de toda duda, que el encartado se haya sustraído de su obligación alimentaria sin justa causa, ya que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad de esa obligación, sino la deducción de la responsabilidad penal10.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensora de JACKSON ALFURE CHAVEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia emitida por el Juzgado 40 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad.

En razón a que el recurso de apelación se dirige a cuestionar la constatación de la tipicidad y la valoración probatoria, esta Sala : i) señalará los marcos legal y jurisprudencial que rigen esas figuras; para luego ii) determinar si existe prueba que permita un convencimiento, más allá de toda duda, sobre la materialidad y tipicidad de la conducta, así como la responsabilidad penal de acusado.

luego ii) determinar si existe prueba que permita un convencimiento, más allá de toda duda, sobre la materialidad y tipicidad de la conducta, así como la responsabilidad penal de acusado.

10 Corte Constitucional. Sentencia C-237 de 1997-Rad. No. 11001 6000712 2017 00171 01 P/ Jackson Alfure Chavez Rodríguez Inasistencia Alimentaria 5

6.1.- El artículo 233 del C.P describe el delito de inasistencia alimentaria, así:

“…El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y t res (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor…”.

La jurisprudencia penal se ha pronunciado sobre la tipicidad del delito, aclarando que la justa causa constituye un elemento normativo del tipo, de modo que su demostración es requisito fundamental para acreditar la materialidad del ilícito, al respecto ha aclarado:

“…Esa justificación, valga precisar, no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuy os derechos fundamentales se reputan

“…Esa justificación, valga precisar, no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuy os derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006).(…)” 11.

En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“…el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia…”12.

Además, el legislador en prevención de las eventualidades en que se desconoce las ganancias que obtiene el alimentante, estableció una presunción contenida el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), en los siguientes términos:

“…Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica…”.

6.2.- Demanda la abogada defensora se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se profiera una absolutoria, pues, en su criterio, el delito de inasistencia alimentaria no se tipifica, al no

11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de mayo de 2018. Rad. 47107.

en su criterio, el delito de inasistencia alimentaria no se tipifica, al no

11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de mayo de 2018. Rad. 47107. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-237 de 20 de mayo de 1997.Rad. No. 11001 6000712 2017 00171 01 P/ Jackson Alfure Chavez Rodríguez Inasistencia Alimentaria 6

haberse acreditado la sustracción por parte del acusado. Por lo que se hará el estudio en el siguiente orden: i) la constatación de la sustracción alimentaria y ii) si aquella es injustificada.

6.2.1.- En lo atinente a la sustracción alimentaria, se de mostró que el procesado suscribió el acta de conciliación del 18 de abril de 2016, junto con la denunciante PAOLA ANDREA MUÑOZ SÁNCHEZ , en la que se comprometió a lo siguiente:

“…El señor JACKSON ALFURE CHAVEZ RODRÍGUEZ de conformidad con los artículos 24 y 25 del Código de la Infancia y la Adolescencia, aportará a título de Cuota Alimentaria la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($200.000) mensuales, los cuales serán entregados Quincenalmente del Primero (01) al Cinco (05) y del Quince (15) al Veinte (20) de ca da mes a la Señora PAOLA ANDREA MUÑOZ SÁNCHEZ personalmente y contra recibo a favor de la señora en ésta ciudad o en la que tenga su domicilio, a partir del Primero (01) de Mayo del año 2016…

VESTUARIO: El padre comprará a favor de su hijo CINCO (5) mudas completas

en ésta ciudad o en la que tenga su domicilio, a partir del Primero (01) de Mayo del año 2016…

VESTUARIO: El padre comprará a favor de su hijo CINCO (5) mudas completas de ropa al año; cada uno por valor mínimo de CIENTO VEINTE MIL PESOS M/CTE ($120.000.oo) que entregará, para el CUMPLEAÑOS, para el Treinta (30) de marzo, para el Quince (15) de junio, para el Veinticuatro (24) y Treinta y Uno (31) de diciembre de cada año. Se entiende en la muda de ropa, tanto la ropa interior como …y zapatos…”13.

Además, se contó con el testimonio de la madre del menor, PAOLA ANDREA MUÑOZ SÁNCHEZ, quien indicó que el encartado no la apoyó de ninguna manera; después de suscrita el acta de conciliación en el 2016 no volvió a tener contacto con él , “porque él se desapareció por decirlo así”14.

Aclaró que tuvo contacto con los progenitores del acá encartado, quienes a veces se llevaban al menor durante un fin de semana o se comunicaban con él, pero no sabe si el acusado veía al niño durante esas visitas, tanto así que los abuelos le enviaban unas meriendas, de lo cual ella no sabe quién las proporcionaba.

Con lo anterior, está demostrado que dejó de cumplir el compromiso de asistencia alimentaria al que estaba obligado por ley, y que había acordado en una cuantía determinada por propia voluntad y, si bien, hizo algunos aportes, según los recibos que fueron incorporados, no

13 A Página 38 del cuaderno original.

de asistencia alimentaria al que estaba obligado por ley, y que había acordado en una cuantía determinada por propia voluntad y, si bien, hizo algunos aportes, según los recibos que fueron incorporados, no

13 A Página 38 del cuaderno original. 14 A récord. De la audiencia de juicio del 26 de mayo de 2021.Rad. No. 11001 6000712 2017 00171 01 P/ Jackson Alfure Chavez Rodríguez Inasistencia Alimentaria 7

todos corresponden a alimentos, sino a recreación y vestuar io, lo que sumado no corresponde siquiera a un 20% del total de alimentos del período comprendido de noviembre de 2016 a febrero de 2020.

Por tanto, tal valor no se compadece en un mínimo con lo que se comprometió a suministrar como alimentos, por consiguiente, con ese irrisorio aporte no puede tenerse cumplida la obligación para con su hijo, puesto que esa es de tracto sucesivo, esto es, que el valor obligado debía pagarlo en mensualidades, por lo que la omisión durante todo ese tiempo, cuatro años, constituye uno de los elementos del delito.

6.2.2.- En lo que tiene que ver con la capacidad económica, el encartado renunció a su derecho a guardar silencio y contó que se desempeña como asistente de sonido, en diferentes canales de televisión que le asignan y le pagan por día trabajado la suma de $45.000, la cual nunca ha sido una a actividad estable, pues, es por turnos.

Además, señaló:

“…D: ¿Recuerda usted de enero de 2017, en estas fechas, a 2018 algún hecho relevante? T: No, no señora.

turnos.

Además, señaló:

“…D: ¿Recuerda usted de enero de 2017, en estas fechas, a 2018 algún hecho relevante? T: No, no señora. D: ¡Manifiéstele al despacho si en algún momento usted ha tenido algún inconveniente para laborar? T: No, no señora, gracias a Dios…”15.

El encartado quiso mostrar que con la labor que desempeñaba sólo podía pagar los gastos de su subsistencia, sin que ello le permitiera realizar los pagos por alimentos de su menor hijo; no obstante, si bien, no quedó demostrado en el juicio cuál era el ingreso exacto del acusado en la labor que ejercía como asistente de sonidos, mensualmente, sí se acreditó que este suscribió un acuerdo conciliatorio en el que se obligó a proporcionar una suma de $200.000 mensual para el año 2016, valor que se incrementaría anualmente.

De lo anterior se infiere que aun cuando el encartado se comprometió a pagar un valor en favor de su hijo menor de edad , no cumplió, teniendo la posibilidad de hacerlo, puesto que se acreditó que ejercía

15 A récord. 1:04:43 de la audiencia del 26 de mayo de 2021.Rad. No. 11001 6000712 2017 00171 01 P/ Jackson Alfure Chavez Rodríguez Inasistencia Alimentaria 8

una labor que le era remunerada , la cual para el día en que rindió su atestación aún desempeñaba.

Por consiguiente, el registro del FOSYGA que fuer a incorporado por la fiscalía, directamente, y que da cuenta de los reportes de cotización del

atestación aún desempeñaba.

Por consiguiente, el registro del FOSYGA que fuer a incorporado por la fiscalía, directamente, y que da cuenta de los reportes de cotización del encartado para el año 2016, reafirma el dicho de este respecto a la actividad que ha desempeñado desde esa época.

De otro lado, señala la recurrente que la omi sión al deber de prestar alimentos se debió a la falta de contacto existente entre padre e hijo, sin embargo, tal glosa no tiene vocación de prosperar, pues, el mismo acusado señaló que aun cuando no ve a su hijo con regularidad, a pesar de ello, realizó algunos pagos.

Aunado a lo anterior, la obligación para con los hijos no sólo debe ser económica sino afectiva, y el hecho que el encartado reconozca esa ausencia en la vida del menor, reafirma su desinterés por cumplir con esa obligación alimentaria que le asiste con el menor, pues, en la sesión del 26 de mayo del corriente, afirmó que no lo visitaba desde septiembre de 2020, pese a que en el acuerdo conciliatorio quedaron reglamentadas las visitas.

Siendo ese el panorama de lo demostrado, se concluye que el acusado dejó de cumplir con los alimentos para con el menor de edad sin causa justificada; lo hizo voluntaria y conscientemente, esto es, en forma dolosa; y también afectando el bien jurídico protegido, en este caso, el desarrollo de su hijo por falta de los alimentos para su manutención.

Por todo lo anterior, se confirmará en su integridad la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República

Por todo lo anterior, se confirmará en su integridad la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVERad. No. 11001 6000712 2017 00171 01

P/ Jackson Alfure Chavez Rodríguez Inasistencia Alimentaria 9

PRIMERO.- Confirmar la sentencia de fecha 9 de junio de 2021, por medio de la cual el Juzgado 40 Penal Municipal de Bogotá condenó al señor JACKSON ALFURE CHAVEZ RODRÍGUEZ como autor del delito de inasistencia alimentaria, imponiéndole las penas principales de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2019, y como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pública s por el mismo lapso de la de prisión y le concedió la suspensión de la ejecución de la pena.

SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.

TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Salvamento parcial de votoRad. No. 11001 6000712 2017 00171 01 P/ Jackson Alfure Chavez Rodríguez Inasistencia Alimentaria 10

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

P/ Jackson Alfure Chavez Rodríguez Inasistencia Alimentaria 10

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Andrea M.