TSDJ BOG SP - 11001 6099 065 2017 00859 01-(30-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6099 065 2017 00859 01

Procedencia: JUZGADO 9 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: YEISON MAURICIO SÁNCHEZ ORDOÑEZ

Delito: INASISTENCIA ALIMENTARIA

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA ABSOLUTORIA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado acta: Nº 81 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 30 DE JUNIO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación de la fiscalía contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2020 por el Juzgado 9 Penal Municipal de Bogotá, por la cual absolvió al procesado YEISON MAURICIO SÁNCHEZ ORDOÑEZ por inasistencia alimentaria.

2. HECHOS

MARIBETH DÍAZ denunció que el procesado, padre de sus dos hijos menores de edad NSD y GSD, se sustrajo injustificadamente de su obligación alimentaria de junio de 2017 al 30 de octubre de 2019.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 30 de octubre de 201 9 la fiscalía trasladó al procesado la acusación como autor de insistencia alimentaria, cargo que no aceptó; (ii) el 1 de noviembre de 2019 la fiscalía presentó acusación,

(i) El 30 de octubre de 201 9 la fiscalía trasladó al procesado la acusación como autor de insistencia alimentaria, cargo que no aceptó; (ii) el 1 de noviembre de 2019 la fiscalía presentó acusación, repartida al Juzgado 9 Penal Municipal de Bogotá; (iii) el 25 de febrero de 2020 se hizo la audiencia concentrada; (iv) el 27 de mayo y 19 de agosto de 2020 se hizo el juicio; (v) el 25 de noviembre de 2020 se profirió absolución, que apeló la fiscalía; (vi) el 12 de enero de 2021 el caso se repartió al ponente.Radicado 11001 6099 065 2017 00859 01 Página 2 de 8

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP , es superior funcional y territorial del juzgado que profirió el fallo apelado.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado absolvió al procesado. Dijo que se probó que SÁNCHEZ es el padre de los menores GSD y NSD, luego de lo cual hizo un recuento de la declaración de la denunciante, quien aseguró que el procesado no le ha colaborado, a pesar de haber concilia do cuota alimentaria en $ 440.000 mensuales, que cumplió con intermitencia y luego no cancel ó. Que la fiscalía no desvirtu ó la presunción de inocencia, advirtiéndo más dudas que certezas, sobre la capacidad económica del procesado para cumplir su obligación, pues se limitó a aportar documentos a través de la investigadora YANETH TOVAR,

inocencia, advirtiéndo más dudas que certezas, sobre la capacidad económica del procesado para cumplir su obligación, pues se limitó a aportar documentos a través de la investigadora YANETH TOVAR, que no demuestran esa capacidad: certificado de tradición del vehículo placa RCJ648, Renault 1974, que si bien muestra que el procesado es propietar io del mismo , no demuestra su capacidad económica, pues lo adquirió en 2015 y el período de incumplimiento se extiende del 2017 al 2019, sin evidenci ar en ese lapso ingresos del vehículo, que además es de un modelo viejo de baja gama.

Del reporte en el FOSYGA, aclaró que no se allegó nada del 2019, y en 2017 aparecen reportes por días esporádicos , a veces como beneficiario y otras como cotizante, al tiempo que en 2018 solo aparece un reporte de enero. De los documentos RUAF dijo que el procesado aparece activo en Positiva para 2013 y 2014 , y como cotizante para el 3 de febrero de 2018, pruebas que tampoco demuestran la capacidad económica, pues ni siquiera se puede determinar los días que fueron cotizados al mes, omisiones probatorias que impiden demostrar la tesis de la fiscalía, precisando que la insistencia moral fue proscrita de la relevancia jurídico penal desde hace más de 3 décadas. Citó la sentencia de radicado 44.857.Radicado 11001 6099 065 2017 00859 01 Página 3 de 8

6. APELACIÓN

La fiscalía dijo que la conducta del procesado quedó demostrada

6. APELACIÓN

La fiscalía dijo que la conducta del procesado quedó demostrada con el testimonio de la denunciante, pudiéndose verificar que dejó de cumplir su obligación desde el acuerdo conciliatorio ante la comisaría de familia . Que con la declaración de la denunciante quedó dilucidado que el procesado tenía trabajos es porádicos, el último como conductor de Uber, que le permitía ingresos para cumplir la obligación alimentario con sus hijos. Que la investigadora YANETH TOVAR aportó los documentos de FOSYGA y RUAF, que permitieron establecer que el procesado se enc ontraba en red de salud, concluyendo que contaba con capacidad económica, y que si bien en algunos períodos aparece como beneficiario, en otros lo hace como cotizante , es decir , sí es prueba de la capacidad económica, insistiendo que según las Leyes 1993 y 1122 de 2007, quién cotiza al sistema de salud tiene al menos 1 salario mínimo.

Que en el certificado RUAF se dijo que para el 2 de febrero del 2018 el procesado estaba activo en el régimen contributivo en Compensar EPS, como cotizante , que se suma a la información sobre su afiliación a la ERL Positiva y a Colsubisidio, por lo que hasta enero de 2018 el procesado podía pagar (artículo 129 del CIA ) la obligación alimentaria con sus hijos . Criticó la conclusión del juez sobre el certificado de libertad de vehículo, cuya propiedad aparece a nombre del procesado, Renault 1974 adquirido en 2015, sin que haya sido objeto de transacción que le permitiera recursos, evidenciándose, según la apelante, especulaciones subjetivas sobre

a nombre del procesado, Renault 1974 adquirido en 2015, sin que haya sido objeto de transacción que le permitiera recursos, evidenciándose, según la apelante, especulaciones subjetivas sobre que sólo se puede determinar la capacidad económica de una persona si un bien tiene determinadas características, cuando un vehículo causa el pago de impuestos y mantenimiento.

Que también se demostró el ingrediente subjetivo de la justificación de los alimentos debidos, así como el carácter doloso del procesado, pues dejó a cargo de la madre de los menores la responsabilidad de su manutención , aportando de vez en cuando sumas que ascendieron a $ 600.000. Que la justa causa se basa en que el alimentante no cuenta con medios para realizar una actividad que le reporte ingresos, lo que no ocurre, pues el procesado es jovenRadicado 11001 6099 065 2017 00859 01 Página 4 de 8

que puede trabajar n i padecía discapacidad que le permite abstraerse de la provisión alimentaria debida. Alegó que sí cumplió la carga de probar la capacidad económica del procesado y la sustracción sin justa causa de los alimentos, quien actuó de manera intencional al sustraerse de su obligación para con sus hijos. Solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar se condene al procesado.

7. CONSIDERACIONES

El delito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 del CP, modificado por la Ley 1181 de 2007 , sanciona a quien se sustraiga, sin justa causa, de la prestación de alimentos legalmente debidos, entre otros, a sus descendientes, para proteger a quienes, por su incapacidad, no pueden proveerse por sí mismos lo necesario

sustraiga, sin justa causa, de la prestación de alimentos legalmente debidos, entre otros, a sus descendientes, para proteger a quienes, por su incapacidad, no pueden proveerse por sí mismos lo necesario para su sostenimiento y proteger la familia, como núcleo social.

El cumplimiento del deber alimentario es permanente porque las necesidades que sat isface lo son, para garantizar el desarrollo afectivo, intelectual y físico de la persona en condiciones dignas: “… el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios. El bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple por defraudar el patrimonio ajeno sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario…” 1.

MARIBETH DÍAZ 2, denunciante , d ijo que el procesado es su excompañero y padre de sus hijos NSD y GDD de 10 y 8 años, respectivamente3. No sabe a qué se dedica el procesado en la actualidad, que éste siempre le decía que trabajaba en Uber y que la plata no le alcanzaba, no sabe en la actualidad qué está haciendo

1 Corte Constitucional, sentencia C-237/97. MP Carlos Gaviria Díaz. 2 Minuto 18:00 del juicio del 27 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.

1 Corte Constitucional, sentencia C-237/97. MP Carlos Gaviria Díaz. 2 Minuto 18:00 del juicio del 27 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 3 Minuto 20:28 del juicio del 27 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6099 065 2017 00859 01 Página 5 de 8

y siempre se ha dedicado a instalación de acero y vidrio4. Que los niños viven con ella y la abuelita5, cuando se separaron el procesado la llamó ante comisaria para fijar una cuota alimentaria6. Se le puso de presente acta de conciliación, l a reconoció y explicó que el procesado entregaría $ 440.000 mensuales y que los vería los domingos7, lo que cumplió hasta cuando ella denunció que el procesado no cumplía en fechas exactas, y dejó de aportar porque no tenía y no era culpa de él8. Que ella proveía los alimentos de sus hijos, pero no tiene un ingreso fijo. Los niños están estudiando, y pagó por el año $ 250.000 en un colegio público. En salud están en Saludtotal por la abuelita materna, y asume todos sus gastos9.

JANETH TOVAR, investigadora del C TI10, se le puso de presente informe, lo reconoció y explicó 11, dijo que debía obtener registros de la capacidad económica del procesado, consultó RUAF, FOSYGA y RUNT12. La base de datos del FOSYGA, en el tiempo denunciado13:

PERIODO CALIDAD DÍAS COTIZADOS 01/2017 Cotizante 11 07/2017 Beneficiario 1

y RUNT12. La base de datos del FOSYGA, en el tiempo denunciado13:

PERIODO CALIDAD DÍAS COTIZADOS 01/2017 Cotizante 11 07/2017 Beneficiario 1 09/2017 Cotizante 20 10/2017 Cotizante 1 19/2017 Beneficiario 28 11/2017 Beneficiario 1 12/2017 Cotizante 3 1/2018 Cotizante 30

No hay más información porque el informe se presentó en febrero de 201814. En el Sistema RUAF aparece como cotizante activo 201707-02 y hay un certificado de tradición a nombre del procesado del automóvil modelo 74 placa RCJ 648 con traspaso del 14 de abril de

201515. Con las pruebas de cargo y las estipuladas quedó demostrado que el procesado tenía un deber alimentario con sus dos hijos menores de edad.

4 Minuto 22:30 del juicio del 27 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 5 Minuto 24:20 del juicio del 27 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 6 Minuto 25:45 del juicio del 27 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 7 Minuto 26:43 del juicio del 27 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 8 Minuto 32:01 del juicio del 27 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 9 Minuto 34:50 del juicio del 27 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.

8 Minuto 32:01 del juicio del 27 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 9 Minuto 34:50 del juicio del 27 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 10 Minuto 6:00 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 11 Minuto 9:20 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 15:15 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 17:50 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 14 Minuto 31:20 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 15 Minuto 35:10 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6099 065 2017 00859 01 Página 6 de 8

El procesado16 informó que es soldador e instalador17 de vidrio y aluminio18. P ara la época de incumplimiento tenía trabajos esporádicos, pero no era algo continuo, pues en un mes hacía una instalación y en meses no hacía nada. Dijo que hizo aportes que no fueron constantes, pero tiene los recibos de pago y la denunciante lo retiraba19. Aseguró que no ha contado con una vinculación que le permita tener ingresos económicos fijos20. Explicó que en el tiempo imputado no tenía salario fijo y que donde él trabajó y para que pueda hacer esas instalaciones deb ía estar afiliados , hay

le permita tener ingresos económicos fijos20. Explicó que en el tiempo imputado no tenía salario fijo y que donde él trabajó y para que pueda hacer esas instalaciones deb ía estar afiliados , hay empresas que afilian por días y otras por meses , por eso aparecía así21. Cuando tenía trabajo, devengaba $ 800.000, pero no siempre tuvo trabajo, pues hubo meses que trabajaba y en otros solo una semana. C uando aparece como beneficiario , es por su esposa actual22, pues cuando no le sale trabajo, ella le ayuda23.

Al valorar en conjunto las pruebas presentadas en juicio, se observa que no está probado lo alegado en la apelación, pues no demostró que el procesado ha ya contado con vinculación laboral el per íodo de incumplimiento ni con un oficio que le asegure otro tipo de ingresos (honorarios o renta de capital, por ejemplo) , pues lo que se evidenció, durante el período de incumplimiento, fueron aportes esporádicos al sistema de salud debido a la intermitencia en el ejercicio de su oficio, reconociendo que en los casos en los que no le ha sido posible cotizar, ha sido su esposa quien lo afilia a la EPS.

Respecto de la presunción de ingreso de 1 SMLMV, alegada por la fiscalía invocando el artículo 129 del CIA, se plantea la necesidad de examinar si ese hecho (percibir al menos 1 SMLMV) se puede establecer por la presunción o si es necesario probarlo. El artículo 155 del CM dice: “… En todo caso se presumirá que deve nga al menos el salario mínimo legal…”, el cual es aplicable, según el CIA, por la remisión que hace en su artículo 111 -5, en defecto de

155 del CM dice: “… En todo caso se presumirá que deve nga al menos el salario mínimo legal…”, el cual es aplicable, según el CIA, por la remisión que hace en su artículo 111 -5, en defecto de pruebas que indiquen ingresos en ese período, como en este caso. Pero la finalidad con la que la ley crea esta presunción es la de fijar

16 Minuto 42:99 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 17 Minuto 46:50 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 18 Minuto 57:15 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 19 Minuto 52:55 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 20 Minuto 55:59 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 21 Minuto 01:10:40 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 22 Minuto 01:11:50 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 23 Minuto 01:13:50 del juicio del 19 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6099 065 2017 00859 01 Página 7 de 8

el monto de la cuota alimentaria y no la de subrogar la carga de probar el delito, teniendo en cuenta, además, que el acusado está amparado por una presunción general, referente a su inocencia, que no se puede desvirtuar por otra presunción.

probar el delito, teniendo en cuenta, además, que el acusado está amparado por una presunción general, referente a su inocencia, que no se puede desvirtuar por otra presunción.

No puede presumirse que el procesado, durante el per íodo de incumplimiento, haya tenido el ingreso para predicar su responsabilidad, y la fiscalía, en su ejercicio probatorio, no demostró en los mismos la capacidad económica del aliméntate, lo cual deviene en una imposibilidad fáctica de cumplir el deber. Respecto de la alegación referente a que a nombre del procesado obra un vehículo, se insiste en el argumento del juzgado de que se trata de un vehículo modelo 74, adquirido por fuera del per íodo imputado y del que la fiscalía no demostró que el procesado haya obtenido algún tipo de ingreso del mismo. Por las razones expuestas la Sala confirmará la sentencia apelada , pues no se trajeron en el recurso elementos críticos que enervaran los argumentos del juzgado para absolver al procesado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

8. RESUELVE

8.1 Confirmar la sentencia apelada.

8.2 Contra esta sentencia procede su casación.

8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.Radicado 11001 6099 065 2017 00859 01 Página 8 de 8

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER