TSDJ BOG SP - 11001 61 00000 2019 00013 01-(26-04-2022)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001 61 00000 2019 00013 01

Contra: Aldemar Rivera Pinzón Delito: Hurto calificado y otro Procedencia: Juzgado 55 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N° 57

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia del 20 de abril de 2020, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito de esta ciudad condenó a Aldemar Rivera Pinzón como coautor del delito de hurto calificado , en concurso con concierto para delinquir, este último en calidad de autor.

HECHOS

Según la acusación, desde el mes de agosto de 2017, aproximadamente, y hasta su desarticulación ocurrida en noviembre de 2018, Aldemar Rivera Pinzón integró, junto con otras 8 ó 10 personas, la organización delincuencial denominada “los cacos ” dedicada al hurto de residencias en la ciudad de Bogotá y es así como, en su rol de guarda de seguridad del conjunto residencial Aguas Claras , situado en la calle 116 No.

organización delincuencial denominada “los cacos ” dedicada al hurto de residencias en la ciudad de Bogotá y es así como, en su rol de guarda de seguridad del conjunto residencial Aguas Claras , situado en la calle 116 No. 72A-52 de esta ciudad, permitió en la madrugada del 28 de junio de 2018 el ingreso de los demás miembros de la banda a la residencia de la señoraRadicación: 110016100000201900013 01

Contra: Aldemar Rivera Pinzón Delito: Hurto calificado y otro.

Página 2 de 11 María Paul ina Dávila Dávila, lugar de donde sustrajeron joyas, dinero en efectivo y títulos valores en cuantía de $130.000.000.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 1º de noviembre de 20181 el Juzgado Ochenta y dos Penal Municipal legalizó la captura de, entre otros, Rivera Pinzón y l uego la Fiscalía le formuló imputación como co autor del delito de hurto calificado y agravado, en concurso con concierto para delinquir, último que le atribuyó como autor. Posteriormente, por solicitud del ente acusador, se le imp uso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión.

Radicado el escrito de acusación el 1º de marzo de 2019 2, su trámite correspondió al Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito3, que realizó la respectiva audiencia el 9 de mayo de 20194. Luego celebró la preparatoria5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, emitió sentido de fallo condenatorio y oportunamente profirió la

respectiva audiencia el 9 de mayo de 20194. Luego celebró la preparatoria5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, emitió sentido de fallo condenatorio y oportunamente profirió la decisión anunciada, objeto de apelación por la defensa.

SENTENCIA IMPUGNADA6

El juzgado dio por demostrada la existencia de los delitos atribuidos y la responsabilidad penal de l acusado a partir del testimonio de María Paul ina Dávila, quien en el juicio oral precisó que Rivera Pinzón laboraba como guarda de seguridad en el conjunto residencial donde ocurrieron los hechos y que, incluso, le encomendó su vivienda de manera especial , pues estaría fuera de la ciudad el mencionado día.

A esa prueba sumó la declaración de la patrullera Eliana Milady Garzón Riveros, por cuyo conducto se introdujo al juicio oral el informe técnico del 13

1 Folio 16 cuaderno digital en PDF. 2 Folios 40 a 57 ibídem. 3 Folio 72 ibídem. 4 Folios 82 y 83 ibídem. 5 Folios 110 a 112 ibídem. 6 Folios 133 a 157 ibídem.Radicación: 110016100000201900013 01

Contra: Aldemar Rivera Pinzón Delito: Hurto calificado y otro.

Página 3 de 11 de julio de 2018 relativo a la interceptación de comunicaciones del teléfono del procesado, con el cual se logró establecer que éste mantenía contacto por esa vía con el líder de la estructura criminal “los cacos” , cuyo nombres es Iván, a quien le proporcionaba información acerca de las viviendas que podían

procesado, con el cual se logró establecer que éste mantenía contacto por esa vía con el líder de la estructura criminal “los cacos” , cuyo nombres es Iván, a quien le proporcionaba información acerca de las viviendas que podían ser objeto de latrocinio, los medios de seguridad de que disponía el edificio, la forma como podían alterar esos mecanismos, por ejemplo, dañando el registro del sistema cerrado de televisión para garantizar la impunidad de su accionar delictivo, como procedió en el hurto perpetrado a la vivienda de María Paulina Dávila, así como suministrándole el lugar donde la banda podría estacionar los vehículos en los cuales se movilizaban.

De esa manera, concluyó que el acusado, a sabiendas que la residencia de María Paulina Dávila estaría deshabitada el fin de semana, la eligió, junto con el resto de la banda, para hurtarla, lo cual en efecto llevaron a cabo el 28 de junio de 2018 cuando ingresaron a la misma y de allí sustrajeron joyas en oro, dinero en efecti vo, un reloj Rolex y unos cheques , posteriormente girados por los delincuentes , quienes de esa forma le desocuparon su cuenta corriente.

Rechazó el argumento defensivo según el cual existe duda acerca de que la voz atribuida al acusado, en realidad, le pertenezca a éste. Con invocación del principio de libertad probatoria, el quo replicó que tal aspecto podría ser dilucidado por cualquier medio de prueba, como el testimonio de la patrullera Eliana Milady Garzón Riveros, respecto de quien no surge motivo para suponer que faltó a la verdad al señalar la voz de aquél como aquella registrada en las interceptaciones.

patrullera Eliana Milady Garzón Riveros, respecto de quien no surge motivo para suponer que faltó a la verdad al señalar la voz de aquél como aquella registrada en las interceptaciones.

Negó, igualmente, la pretensión de desestimación de las interceptaciones por no haber sido reproducidas en el juicio oral . Al respecto, el fallador consideró que el contenido de las conversaciones se demostró con el testimonio de la investigadora, quien en su labor debió escuchar las comunicaciones interceptadas y a partir de ellas elaborar el informe que sustentó en la vista pública.Radicación: 110016100000201900013 01

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Página 4 de 11 Encontró así probado el hurto calificado, tanto por vía de la penetración clandestina a la vivienda, como por la violación al sistema de seguridad del inmueble al que accedieron, aun cuando suprimió la agravante prevista en el numeral 10 del artículo 241 del Código Penal, por atribuirse al tiempo con el delito de concierto para delinquir , lo cual, según los términos de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado 49647, quebranta el principio del non bis in ídem.

Al momento de tasar la sanción, consideró el hurto calificado como delito más grave, en cuanto contempla los extremos punitivos que oscilan entre 72 y 168 meses de prisión, ámbito dentro del cual seleccionó el primer cuarto de movilidad compresivo de los extremos que fluctúan entre 72 a 96 meses.

Por razón del alto monto hurtado y “la falta de compromiso del

entre 72 y 168 meses de prisión, ámbito dentro del cual seleccionó el primer cuarto de movilidad compresivo de los extremos que fluctúan entre 72 a 96 meses.

Por razón del alto monto hurtado y “la falta de compromiso del procesado en su función como vigilante”, así como la modalidad bajo la cual se llevó a cab o el latrocinio , fijó en 80 meses la pena a imponer por dicho ilícito. A ese guarismo, por virtud del concurso, le sumó 20 más, resultando, en definitiva, 100 meses de prisión.

Finalmente, de conformidad con la prohibición prevista en el artículo 68A del Código Penal, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

RECURSO DE APELACIÓN7

La defensa criticó al juez de primera instancia por dar por demostrado el contenido de las supuestas interceptaciones telefónicas, sin ser descubiertas y solicitadas en l a audiencia preparatoria y sin reproduci rse en el juicio oral , todo lo cual impidió corroborar el dicho de los investigadores Julio Rodríguez Ariza y Eliana Milady Garzón Riveros , según el cual en las conversaciones escucharon al procesado hablando con el líder de la organización

7 Folios 160 a 166 ibídem.Radicación: 110016100000201900013 01

Contra: Aldemar Rivera Pinzón Delito: Hurto calificado y otro.

Página 5 de 11 delincuencial “los cacos”, identificado como Iván, acerca del hurto cometido en la residencia de María Paulina Dávila.

En su sentir, el fallador de primer grado sustentó la responsabilidad del

Página 5 de 11 delincuencial “los cacos”, identificado como Iván, acerca del hurto cometido en la residencia de María Paulina Dávila.

En su sentir, el fallador de primer grado sustentó la responsabilidad del acusado “única y exclusivamente con la versión de los policiales y el relato de la víctima, que no se encontraba en el momento de los presuntos hechos”, cuyas pruebas resultan insuficientes para dar por demostrado, más allá de toda duda, que aquél, junto con otras personas, llegasen a un acuerdo para la comisión de delitos indeterminados en el tiempo, como tampoco el rol que desarrolló el día de los hechos, lo cual le impidió a la Fiscalía establecer el dominio del hecho que supuestamente detentó en la consumación d el delito de hurto calificado.

Por tanto, demandó revocar la condena y, en su lugar, dictar fallo absolutorio.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Encuentra la Sala que, tal como lo afirmó el recurrente, los audios de las interceptaciones no se incorporaron ni reprodujeron en la vista pública. Por tanto, los únicos medios de prueba con que contó el a quo y ahora la Sala para determinar su existencia y contenido corresponde a los testimonios del patrullero Julio Martín Rodríguez Ariza, funcionario de la SIJIN, y de la investigadora Eliana Milady Garzón Riveros, quienes tuv ieron la oportunidad de escuchar las respectivas conversaciones, según así lo señalaron éstos.

También le asiste razón a la defensa en punto a que la Fiscalía no le descubrió a la defensa esos audios y, al respecto, tan sólo cumplió dicha

de escuchar las respectivas conversaciones, según así lo señalaron éstos.

También le asiste razón a la defensa en punto a que la Fiscalía no le descubrió a la defensa esos audios y, al respecto, tan sólo cumplió dicha carga en relación con el informe del investigador de campo del 13 de julio de 2018, en el cual se consignaron los resultados de la referida interceptación y se hizo alusión a la existencia y contenido de las grabaciones obtenidas.

Lo anterior hace surgir el interrogante sobre si en este caso la Fiscalía cumplió la regla de la mejor evidencia. Aunque ésta “no exige que se pruebeRadicación: 110016100000201900013 01

Contra: Aldemar Rivera Pinzón Delito: Hurto calificado y otro.

Página 6 de 11 el hecho mediante determinada evidencia…, sí exige que, si se opta por el contenido de un escrito, como medio de prueba, se presente el escrito mismo como evidencia”8.

El propósito de la regla de la mejor evidencia, como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “apunta a eliminar, en cuanto sea posible, los riesgos en la tergiv ersación o alteración de los medios de prueba, y facilitar el ejercicio de la contradicción y la confrontación”9.

Por tanto:

“Cuando determinado hecho pueda ser probado mediante el contenido de un escrito ( fotografía o grabación), y también mediante cualquier otra prueba, como la prueba testifical, la regla de la mejor evidencia no exige que el proponente utilice la presentación del escrito, aunque esta sea la mejor evidencia en el sentido de mayor valor probatorio. La elección de uno u otro medio

mediante cualquier otra prueba, como la prueba testifical, la regla de la mejor evidencia no exige que el proponente utilice la presentación del escrito, aunque esta sea la mejor evidencia en el sentido de mayor valor probatorio. La elección de uno u otro medio probatorio es aquí cuestión de credibilidad y valor probatorio para el juzgado. Pero si se recurre al escrito, fotografía o grabaciones como medio de prueba, entonces la regla de la mejor evidencia exige su presentación”10 (énfasis de la Sala).

Resulta evidente que, en el presente asunto, la Fiscalía , extrañamente y sin que medi ara alguna de las excepciones previstas en el artículo 434 de la Ley 906 de 2004, incumplió la regla de la mejor evidencia, pues se abstuvo de solicitar como prueba y, por ende, de incorporar al juicio oral los CD,s contentivos de las grabaciones y ni siquiera una transcripción de las mismas, sino solamente el resumen efectuado por la investigadora Eliana Milady Garzón Riveros de ellas, así como la interpretación dada a las respectivas conversaciones por esa funcionaria, aspectos contenidos en el informe del 13 de julio de 2018 y que ratificó ésta durante su declaración.

Lo anterior, s in embargo, no comporta la exclusión de la prueba que en su defecto se practicó en el juicio oral, sino que la inobservancia de la

8 Chiesa Aponte, Ernesto L. Der echo P rocesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Editorial Forum. Página 356. El autor en la nota al pie 261 señala: “en lo que sigue al hablar de escrito, me refiero también a fotografías y grabaciones”. 9 CSJ AP 7577, 8 de noviembre de 2017, rad. 51410.

Forum. Página 356. El autor en la nota al pie 261 señala: “en lo que sigue al hablar de escrito, me refiero también a fotografías y grabaciones”. 9 CSJ AP 7577, 8 de noviembre de 2017, rad. 51410. 10 Chiesa Aponte, Ernesto. Op. cit. Pág. 358.Radicación: 110016100000201900013 01

Contra: Aldemar Rivera Pinzón Delito: Hurto calificado y otro.

Página 7 de 11 regla de la mejor evidencia implica reducirle a esos medios de convicción su grado de eficacia demostrativa. Conforme lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“La existencia de las conversaciones interceptadas y su contenido, mirados como objeto de prueba, en principio pueden ser demostrados de diversas maneras, entre las que se destacan: (i) el documento contentivo de las mismas, presentado a través de uno o varios testigos que tengan bases suficien tes (“conocimiento directo y personal”, como lo señala el artículo 402 de la Ley 906 de 2004) para autenticarlo; y (ii) a través de una persona que las haya escuchado . Mirado solo desde la perspectiva de su eficacia probatoria, parece claro que el documento cons tituye mejor evidencia, entre otras cosas por las dificultades que puede tener un testigo para reproducir con exactitud los términos de una conversación, sobre todo cuando es extensa (énfasis de la Sala).

De otro lado, la identidad de las personas que par ticipan en la conversación puede acreditarse con “prueba directa” o “prueba indirecta”, lo que acarrea las respectivas cargas demostrativas y argumentativas. Esto, teniendo en cuenta lo siguiente:

De otro lado, la identidad de las personas que par ticipan en la conversación puede acreditarse con “prueba directa” o “prueba indirecta”, lo que acarrea las respectivas cargas demostrativas y argumentativas. Esto, teniendo en cuenta lo siguiente:

En el primer caso, este aspecto podría acreditarse, por ej emplo, con el testimonio de una persona que esté en capacidad de identificar a quienes intervienen en la conversación, porque haya participado de la misma, la haya presenciado o por cualquier otra razón que colme las exigencias previstas en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.

Lo segundo, también a manera de ilustración, a través de la demostración de datos a partir de los cuales pueda inferirse que una persona participó en la conversación interceptada, entre los que podrían enunciarse la titularid ad sobre las líneas telefónicas, los temas tratados, etcétera. Ello, sin perjuicio de otros medios de demostración, como el cotejo de voces y, en general, todas las posibilidades que ofrece un sistema procesal cimentado en el principio de libertad probatoria”11.

Como se observa, la regla de la mejor evidencia no resulta incompatible con el principio de libertad probatoria previsto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004. En tales condiciones, los hechos jurídicamente relevantes que la

11 CSJ SP 4264, 22 de setiembre de 2021, rad. 55027Radicación: 110016100000201900013 01

Contra: Aldemar Rivera Pinzón Delito: Hurto calificado y otro.

Página 8 de 11 Fiscalía atribuyó al procesado y buscó probar en este asunto, esto es, que

Contra: Aldemar Rivera Pinzón Delito: Hurto calificado y otro.

Página 8 de 11 Fiscalía atribuyó al procesado y buscó probar en este asunto, esto es, que Aldemar Rivera Pinzón hacía parte de la organización delincuencial dedicada al hurto a residencias identificada como “ los cacos ”, en cuya condición participó, a título de coautor, en el hurto a la vivienda de María Paulina Dávila Dávila, podía demostrarlos con cualquier medio probatorio.

En ese orden, aun cuando el delegado del ente acusador no presentó en el juicio oral los audios de las interceptaciones, es claro que su existencia y contenido podía acreditarlos con el testigo que los escuchó, en este caso, Eliana Milady Garzón Riveros y Julio Martín Rodríguez Ariza.

Aunque, en principio, de es as conversaciones no puede establecerse si el sujeto que allí se identificó como Aldemar corresponda al acusado, ni si los interlocutores se referían a l hurto perpetrado a la vivienda de María Paulina Dávila Dávila, si a ellas se suma el testimonio de ésta y lo dicho por el investigador Rodríguez Ariza acerca del nombre del titular del abonado telefónico objeto de interceptación, de esa manera perfectamente se dilucidan tales aspectos.

En efecto, la víctima señaló que el acusado estaba de guarda de seguridad el 28 de junio de 2018, día en que salió de viaje, precisando, incluso, haberle recomendado expresamente su vivienda. Según afirmó también la declarante, luego de regresar de viaje y de enterarse del hurto

seguridad el 28 de junio de 2018, día en que salió de viaje, precisando, incluso, haberle recomendado expresamente su vivienda. Según afirmó también la declarante, luego de regresar de viaje y de enterarse del hurto realizado en su residencia, se dirigió a revisar las cámaras de seguridad de la copropiedad y constató que no grabaron lo acontecido la madrugada del 28 de junio de 2018, lo cual coincide con el contenido de uno de los diálogos interceptados, esto es, aquel donde el sujeto, que la investigadora identificó como Aldemar Rivera, le manifestó a Iván no poder “apagar esa chimbada”, quien le contestó que “ahora va el m an que le dé una induccioncita”. El contexto de lo así conversado por ellos permite inferir, sin equívocos, que se referían, precisamente, a las cámaras de seguridad.

María Paulina Dávila Dávila narró, igualmente, que los asaltantes dejaron la puerta del jardín abierta, la cual sólo podía abrirse desde el interior del inmueble, de cuya circunstancia se confirma que los asaltantesRadicación: 110016100000201900013 01

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Página 9 de 11 ingresaron por la puerta principal de su residencia, situada a escasos dos metros de la garita del vigilante. Ello, además, coindice con la comunicación del 28 de junio de 2018, en donde, según la analista Eliana Milady Garzón Riveros, Iván le decía a Aldemar que “dejaron la puerta del patio abierta para

del 28 de junio de 2018, en donde, según la analista Eliana Milady Garzón Riveros, Iván le decía a Aldemar que “dejaron la puerta del patio abierta para que digan que fue por ahí , ahí s í no es culpa de usted”. De esa forma, s in duda, buscaron crear una coartada en favor del acusado ante lo evidente que resultaba el hecho de no darse cuenta del hurto a una vivienda ubicada tan cerca de su puesto de trabajo.

Tampoco es un detalle menor lo relativo a la manifestación efectuada por Iván a Aldemar , en el sentido de que “ya están adentro” y le solicita a éste estar pendiente, ante lo cual le responde que “si alguna cosa le mete un citofonazo (sic) duro”, de donde se desprende diáfanamente que uno de los interlocutores correspondía al vig ilante del conjunto residencial donde se ubicaba la vivienda hurtada, cuya labor desempeñaba el procesado el día de los hechos. Como quedó visto, la víctima le informó a éste que saldría de la casa en esa fecha y que se la “ recomendaba mucho”, de lo cual s e sigue que, contrariamente, aprovechó esa circunstancia para permitir que sus compinches ingresaran a la vivienda a perpetrar el ilícito

Como si fuera poco, uno de los interlocutores en alguna de esas llamadas telefónicas se identificó, incluso expresamente, como Aldemar Rivera, quien, además, de acuerdo con lo escuchado en esos audios por el investigador Julio Martín Rodríguez Ariza, se comunicaba con Iván David Castillo, líder de la organización, para que éste le brindara una referencia laboral con el f in de presentarla en una empresa de seguridad, lo cual

investigador Julio Martín Rodríguez Ariza, se comunicaba con Iván David Castillo, líder de la organización, para que éste le brindara una referencia laboral con el f in de presentarla en una empresa de seguridad, lo cual permite deducir que de esa manera el procesado ingresaba a trabajar como celador en los conjuntos que la banda pretendía hurtar

De todas maneras, debe la Sala señalar que erró el a quo al valorar como indicio las declaraciones de la víctima cuando afirmó que ese mismo fin de semana también se produjo el hurto de la casa contigua a la suya y que 14 días después ladrones trataron de ingresar a la casa nú mero 5, por cuanto no son hechos percibidos por ella directamente, sino que los conocióRadicación: 110016100000201900013 01

Contra: Aldemar Rivera Pinzón Delito: Hurto calificado y otro.

Página 10 de 11 por terceras personas , por cuya razón constituye prueba de referencia inadmisible que debe ser excluida de la actuación.

Sea como fuere, la existencia y el contenido de las conversaciones interceptadas se corroboraron con el testimonio de la víctima, a partir de lo cual puede concluirse, de un lado, que en esos diálogos hacían referencia al hurto perpetrado a la residencia que, de acuerdo con lo anteriormente visto, pertenece a María Paulina Dávila Dávila y, del otro, que el acusado formaba parte de la organización delincuencial denominada “los cacos”. . A todo lo anterior debe agregarse que el investigador Rodríguez Ariza manifestó en su testimonio haber constatado con las empresas respectivas que el titular de la línea telefónica intervenida correspondía al aquí

parte de la organización delincuencial denominada “los cacos”. . A todo lo anterior debe agregarse que el investigador Rodríguez Ariza manifestó en su testimonio haber constatado con las empresas respectivas que el titular de la línea telefónica intervenida correspondía al aquí procesado, cuya afirmación, en momento alguno, refutó la defensa.

En consecuencia, la Sala impartirá confirmación a la condena proferida en contra de Aldemar Rivera Pinzón.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación.

Segundo: Declarar que c ontra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.Radicación: 110016100000201900013 01

Contra: Aldemar Rivera Pinzón Delito: Hurto calificado y otro.

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado