TSDJ BOG SP - 11001-61-023-71-2014-00412-01-(11-07-2019)

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República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 11001 -61-023 -71 -2014 -00412 -01

Acusado : José Humberto Mora Barón Procedencia : Juzgado 9° Penal Municipal con FC Motivo : Apelación sentencia ordinaria

Delito : Violencia Intrafamiliar Aprobada Acta N° : 267 /19

Fecha : 11 /0 7/19

Bogotá D.C., once (11) de Julio de dos mil diecinueve (2019)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2018 por el Juzgado 9° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en la que condenó a José Humberto Mora Barón por el delito de violencia intrafamiliar agravado.

II. HECHOS

El 2 de marzo de 2014 a las 8:00 de la mañana, en el primer piso de la vivienda ubicada en la calle 58B bis sur N° 23D -13, barrio Casalinda de Bogotá, José Humberto Mora Barón agredió verbal y físicamente a su compañera permanente y madre de sus hijos , María de los Dolores Orozco Rudas, a quien le dijo palabras soeces, le metió la mano en una ventana y le lanzó un tinto caliente, causándole quemaduras en su seno derecho.

compañera permanente y madre de sus hijos , María de los Dolores Orozco Rudas, a quien le dijo palabras soeces, le metió la mano en una ventana y le lanzó un tinto caliente, causándole quemaduras en su seno derecho.

A Orozco Rudas el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses le dictaminó incapacidad definitiva de 7 días, sin secuelas médico legales.11001610237120140041201 José Humberto Mora Barón

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III. ACTUACIONES PROCESALES

3.1. El 29 de octubre de 2015 ante el Juzgado 59 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se formuló imputación contra Mora Barón a título de autor, por el delito de violencia intrafamiliar agravada, cargo que no fue aceptado por el mencionado.

3.2. El 19 de enero de 201 6, la Fiscalía 99 Local de Bogotá radicó escrito de acusación contra José Humberto Mora Barón en los mismos términos de la imputación , conforme a lo dispuesto en los artículos 229, inciso 2 -modificado por el artículo 33 de la Ley 1 142 de 200 7-, el cual correspondió al Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.

3.3. El 11 de mayo de 2016, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. La audiencia preparatoria se celebró el 15 de diciembre del mismo año.

3.4. Toda vez que hubo cambio de juez en el despacho de conocimiento, y dicho funcionario fungió como titular en el Juzgado 59 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, al que le correspondió

mismo año.

3.4. Toda vez que hubo cambio de juez en el despacho de conocimiento, y dicho funcionario fungió como titular en el Juzgado 59 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, al que le correspondió conocer de la formulación de imputación contra el acusado, el 28 de abril de 2017 se declaró impedido para continuar conociendo del asunto, por lo que lo remitió a reparto de los demás jueces penales municipales.

3.5. El repart o correspondió al Juzgado 9° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, pero se abstuvo de conocerlo al considerar que la competencia era del siguiente en turno, es decir, el 21 homólogo, mismo que el 31 de mayo de 2017 no aceptó lo planteado por el 9° y envió las actuaciones ante el juez coordinador de esa especialidad para lo de su cargo.

3.6. Mediante resolución N° 002 del 12 de junio de 2017 la juez coordinadora del Centro de Servicios de Paloquemao definió el conflicto de reparto y ordenó devolver el asunto al Juzgado 9° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá.11001610237120140041201 José Humberto Mora Barón

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3.7. El Juicio oral se desarrolló en 2 sesiones, el 28 de septiembre y el 18 de diciembre de 2017, día en que se emitió sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP.

3.8. El 12 de marzo de 2018 se emitió la providencia objeto de alzada, contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.

y se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP.

3.8. El 12 de marzo de 2018 se emitió la providencia objeto de alzada, contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 9° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a José Humberto Mora Barón por el delito de violencia intrafamiliar agravada, y le impuso la pena principal de 72 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Al procesado se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que se ordenó su captura, una vez quedara ejecutoriada la decisión.

Consideró el a quo que con las pruebas practicadas en juicio se demostraron los requisitos que exige el artículo 381 del C. de P.P. para condenar a Mora Barón, para lo cual se contó con la declaración de María de los Dolores Orozco Rudas, quien manifestó las circunstancias que rodearon las agresiones verbales y físicas de las que fue víctima por parte de quien era el padre de su s hijos y su compañero sentimental, como se acreditó con el testimonio del médico Álvaro Arturo Guerrero Delgado.

Añadió que a ninguno de los dos testigos de descargo, como son la madre y el sobrino del acusado, les consta lo que sucedió el día de los hechos y que el procesado, quien r enunció a su derecho a guardar silencio, reconoció el núcleo familiar que tenía con la víctima e intentó, sin frutos,

y que el procesado, quien r enunció a su derecho a guardar silencio, reconoció el núcleo familiar que tenía con la víctima e intentó, sin frutos, hacer creer que todo se trató de un accidente, lo cual se des virtuó con la gravedad de las heridas y la forma en que ocurrieron.

Concluyó que no se satisf izo a favor del procesado el primer requisito establecido en el artículo 63 del Código Penal para concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto la impuesta supera los 4 años de prisión, además que el delito se encuentra dentro de las11001610237120140041201 José Humberto Mora Barón

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prohibiciones que contempla el art ículo 68A ídem, por lo que tampoco es posible concederle la prisión domiciliaria.

V. RECURSO DE APELACIÓN

La defensa solicitó que se revoque el fallo de primera instancia por que se incurrió en violación de las garantías fundamentales de que trata el artículo 457 del C de PP , y de los principios de legalidad, equidad, proporcionalidad y justicia respecto a la pena impuesta, por cuanto:

5.1. El juez no valoró las contradicciones en que incurrió la víctima en su declaración, y tomó como cierta su última versión, en la que indicó que vivió con el acusado hasta el día de los hechos, pese a que cuando le explicó a la Fiscalía cómo estaba distribuido el inmueble indicó que ella vivía en el segundo piso y el procesado en el tercero, e incluso reconoció que el disgusto de él era que ella no le dejaba entrar a su otra mujer a arreglarle la ropa,

a la Fiscalía cómo estaba distribuido el inmueble indicó que ella vivía en el segundo piso y el procesado en el tercero, e incluso reconoció que el disgusto de él era que ella no le dejaba entrar a su otra mujer a arreglarle la ropa, además no supo explicar cuándo José Humberto Mora Barón le pegó en el ojo izquierdo, ni si se había presentado alguna discusión.

5.2. La presunta víctima denunció dos días después de los hechos, además no solo mintió respecto a la convivencia, pues ante el médico legista indicó haber estado separada del procesado hace dos años y en el interrogatorio a la Fiscalía le indicó que dormían en la misma cama, además dejó de lado la supuesta agresión en el ojo.

5.3. El verdadero problema entre el procesado y la víctima deviene de la casa donde residían, ya que ella no quería desocuparla y él la puso a nombre de su mamá, lo cual informó Mora Barón en el juicio, quien además dio a conocer que todo se trató de un accidente y que fue él el agredido por María de los Dolores, por lo que le dieron 35 días de incapacidad.

5.4. Flor Ángela Barón de Mora informó que ella entregó ese inmueble a su hijo -acusadopara que viviera con María Dolores, pero que ésta no quería entregarlo, además dio a conocer cómo la mencionada le pegó con un palo a José Humberto, situaciones que también corroboró Yeisón Ricardo Sepúlveda, su sobrino.11001610237120140041201 José Humberto Mora Barón

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5.5. Si se dan como verídicas las manifestaciones de la víctima, el delito

Sepúlveda, su sobrino.11001610237120140041201 José Humberto Mora Barón

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5.5. Si se dan como verídicas las manifestaciones de la víctima, el delito en que presuntamente incurrió el procesado sería el de lesiones personales, ya que ella y el procesado vivían en la misma vivienda, pero en habitaciones separadas, caso en el cual se haría merecedor del sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, además tampoco se configura el agravante para la violencia intrafamiliar, ya que las pres untas agresiones no sucedieron por su condición de mujer

5.6. En cuanto a la prisión domiciliaria, si bien el delito de violencia intrafamiliar se encuentra incluido en el artículo 68A del CP, lo cierto es que pudieron haberse tenido en cuenta otras características de orden constitucional conforme a los artículos 5° y 42, referentes a la protección de la familia, 1° respecto a la dignidad humana y 4° de la superioridad de la Constitución.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto, según los artículos 20, 34 numeral 1 y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado éste último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010.

6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la Sala determinar: i) si la conducta p or la que se acusó al procesado es atípica por no existir -para la época de los hechos - unidad familiar o doméstica entre éste y la víctima, y de ser así, si resulta

procesado es atípica por no existir -para la época de los hechos - unidad familiar o doméstica entre éste y la víctima, y de ser así, si resulta procedente condenarlo por el delito de lesiones personales , ii) si es procedente aplicarle el agravante contemplado en el numeral 2° del artículo 229 del CP, atendiendo la condición de mujer de la ofendida, y iii) si es viable concederle el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el beneficio de la prisión domiciliaria.

6.3. En ese sentido, se procederá a resolver los cargos relacionados, de la siguiente manera:

6.3.1. Tipicidad del delito de violencia intrafamiliar

Los artículos 9° y 10 del Código Penal incluyen el elemento de tipicidad como una de las exigencias para que una conducta sea considerada punible.11001610237120140041201 José Humberto Mora Barón

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El primero contempla: “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable…”, y en el segundo se enseña que la tipicidad está marcada por las características básicas estructurales del tipo penal, tal como de manera inequívoca, expresa y clara lo señala la ley penal.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia1 ha indicó que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento; y de otra, debe cumplir con la especie de la conducta (dolo,

respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento; y de otra, debe cumplir con la especie de la conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

En ese orden, conforme a lo contemplado en el artículo 229 del CP, para verificar la tipicidad de la conducta acusada, como lo es la de violencia intrafamiliar, debió quedar demostrado que el sujeto activo maltrató a cualquier miembro de su núcleo familiar, además de la circunstancia específica de agravación que se imputó en el caso concreto, como es que recayó sobre una mujer -inciso 2-.

Así las cosas, acorde con lo planteado por el a quo, la existencia de los maltratos que el acusado propinó a la víctima el día de los hechos y por los que fue acusado, no tiene discusión alguna, pues de ellos dieron cuenta no solo María de los Dolores Orozco Rudas -ofendida-, sino Álvaro Arturo Guerrero Delgado, médico que le practicó la valoración de las lesiones.

La víctima2 fue clara, congruente y espontánea en narrar los hechos que dieron origen a la denuncia con base en la cual se i nició el presente proceso penal, pues informó cómo su entonces compañero sentimentalLa víctima2 fue clara, congruente y espontánea en narrar los hechos que dieron origen a la denuncia con base en la cual se i nició el presente proceso penal, pues informó cómo su entonces compañero sentimentalJosé Humberto Mora Barón - el 2 de marzo de 2014 la agredió física y verbalmente, lo cual le produjo lesiones a nivel corporal, le lesionó levemente en el ojo derecho, y después le metió la mano en la reja de la ventana y le lanzó la olla que estaba en la estufa con tinto caliente en su seno derecho.

1 SP 4319-2015, radicado N° 44792 del 16 de abril de 2015, MS. Dra. M ar í a D e l R os a r i o G on z ál e z M u ñ oz 2 Cfr. Min. 14:00 de la audiencia de juicio oral del 28 de septiembre de 2017.11001610237120140041201 José Humberto Mora Barón

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Orozco Rudas señaló que para la época de los hechos ella y el señor Mora Barón convivían desde hace 23 años, pero que después de eso él se fue a dormir a otra habitación, además porque él tenía “ una amante”. Fue así como ante la pregunta del despacho : “¿el día de los hechos, la noche anterior, los días antes, usted dormía con esa persona, en la mis ma habitación?, ella contentó: “sí señor juez, nosotros dormíamos en la misma habitación, en la misma cama” (min. 52:30).

La víctima reconoció que en principio ella no pensó denunciar a José Humberto, que fueron sus propios hijos quienes la increparon para que lo

habitación, en la misma cama” (min. 52:30).

La víctima reconoció que en principio ella no pensó denunciar a José Humberto, que fueron sus propios hijos quienes la increparon para que lo hiciera, “porque eso no podía seguir pasando” (min, 28:47), ya que no era la primera vez que el procesado la agredía; además , que como los hechos sucedieron un domingo le tocó esperar al día siguiente -lunespara que la remitieran a medicina legal, lo que explica por qué no denunció inmediatamente, como lo reclamó el recurrente.

La víctima además, dio a conocer que la discusión surgió porque José Humberto Mora Barón pretendía que “ su amante” pudiera ingresar a la casa a lavarle la ropa, a lo que ella se negó y el reaccionó de manera agresiva, también informó cómo a raíz de la denuncia el procesado escrituró la casa donde ellos residían de tiempo atrás, a nombre de la mamá.

De esta forma, la Sala no advierte inconsistencias en el relato fren te a cómo sucedieron los hechos ni a quién fue el victimario, como tampoco asomo de duda respecto a que la ofendida y el acusado para el día de los hechos tenían un vínculo familiar actual y vigente junto a sus 3 hijos, por lo que la teoría de la defensa frente a porqué se suscitó el problemapropiedad de la casano tiene relevancia alguna en este asunto, por cuanto, si en gracia de discusión , realmente todo surgió con ocasión a eso, ello no autoriza ni justifica el actuar agresivo y violento del procesado.

Por otro lado, guardando coherencia con lo informado por la ofendida,

si en gracia de discusión , realmente todo surgió con ocasión a eso, ello no autoriza ni justifica el actuar agresivo y violento del procesado.

Por otro lado, guardando coherencia con lo informado por la ofendida, declaró el médico Álvaro Arturo Guerrero Delgado 3 quien le valor ó las lesiones. El perito, después de relatar lo que le narró la examinada, informó que le encontró hemorragia puntiforme en la región temporal del globo

3 Se testimonio obra a minuto 01:50:34 del cd contentivo del registro de la audiencia de juicio oral celebrada el 27 de febrero de 2017.11001610237120140041201 José Humberto Mora Barón

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ocular izquierdo y un eritema superior de la mama derecha, por lo que le dictaminó incapacidad médico legal de 7 días.

Debe recordar la defensa, que el testimonio del médico en lo referente al relato que de los hechos les suministró la víctima (anamnesis) constituyen prueba de referencia, lo cual no ocurre frente a los hallazgos que dentro de su campo y experiencia profesional logró percibir de manera directa, tales como, en este caso, las lesiones.

En cuanto a las supuestas contradicciones en los dichos de la víctima, se tiene que esta acudió a declarar al juicio oral y la defensa ejerció su derecho de contradicción, sin que le pusiera de presente a modo de impugnar credibilidad las declaraciones anteriores a que hace mención el abogado, las que al no haber sido introducidas no pueden ser valoradas.

Por su parte, el procesado intentó infructuosamente exculparse al indicar que todo se trató de un accidente, ya que a María de los Dolores se

abogado, las que al no haber sido introducidas no pueden ser valoradas.

Por su parte, el procesado intentó infructuosamente exculparse al indicar que todo se trató de un accidente, ya que a María de los Dolores se le cayó una olla con tinto en el seno cuando él estaba lavando su overol de trabajo, lejos de la cocina; sin embargo, su testimonio no resulta coherente ni veraz. Primero, porque se le notó la intención de justificarse e inventó una historia difícilmente creíble, teniendo en cuenta que acorde con el relato de la víctima, la valoración mé dica practicada a su entonces compañera permanente arrojó que ésta tenía además de eritemas en el seno, una hemorragia leve en el ojo derecho, situación frente a la cual nada indicó el procesado, y segundo, porque fue él mismo quien reconoc ió que su hijo, posterior a lo que ocurrió, le indicó que “se iba a meter en problemas y llamó a la Policía”, lo que deja entrever que lejos se trató de algo accidental.

Por otro lado, el procesado informó que él y María de los Dolores llevaban 12 o 13 años separados; e s decir, según eso, como los hechos ocurrieron en 2014, se supone que ellos no mantenían un vínculo familiar aproximadamente desde 2002; sin embargo, fue el mismo Mora Barón quien refirió que fue en 2013 cuando se mudaron a vivir “a esa casa”, lo que indica que para ese año -uno antes de los hechos-, él y la ofendida convivían.

Con l o anterior se demuestra, como ya se mencionó, no solo la existencia de los maltratos a los que el procesado sometió a la víctima; sino

que para ese año -uno antes de los hechos-, él y la ofendida convivían.

Con l o anterior se demuestra, como ya se mencionó, no solo la existencia de los maltratos a los que el procesado sometió a la víctima; sino además que él y María de los Dolores Orozco Rudas para el 2 de marzo de11001610237120140041201 José Humberto Mora Barón

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2014 formaban un vínculo familiar, por cuanto hacían vida marital junto a sus 3 hijos, por lo que el elemento del tipo penal de violencia intrafamiliar relacionado con que el sujeto pasivo debe ser parte del núcleo familiar del agresor, se estructuró en el caso concreto.

La Corte Suprema de Justicia, el 7 de junio de 2017, en el radicado 48047, precisó que en el delito de violencia intrafamiliar, en relación con los cónyuges o compañeros permanentes el concepto de núcleo familiar debe estar conformado por la actualidad y vigencia del vínculo , de ahí que su tipificación en el Código Penal tenga como f inalidad la protección de la armonía y unidad familiar.

En este caso, según el relato tanto de la víctima como incluso del mismo procesado, se tiene que para el momento de los hechos mantenían un vínculo familiar actual y vigente.

Por otro lado, si bien como testigos de la defensa acudieron a declarar Flor Ángela Barón de Mora y Yeisón Ricardo Sepúlveda 4, mamá y sobrino del procesado, respectivamente, lo cierto es que ambos fueron claros en señalar que no estuvieron presentes al momento de los hechos; es más, la

Flor Ángela Barón de Mora y Yeisón Ricardo Sepúlveda 4, mamá y sobrino del procesado, respectivamente, lo cierto es que ambos fueron claros en señalar que no estuvieron presentes al momento de los hechos; es más, la progenitora del procesado señaló “yo de su vida privada no sé nada”.

Si bien ambos testigos indicaron que el acusado también fue víctimaen otras oportunidades - de maltrato físico por parte de su ex compañera sentimental, lo cierto es que a la actuación no se allegó prueba alguna que así lo acredite, pues al respecto Mora Barón señaló que él nunca denunció esos hechos. Ello sumado a que siempre se resaltó por pa rte de los declarantes que el problema suscitado entre José Humberto y María de los Dolores se debía a la casa donde residían, la cual está en disputa con la madre del primero, situación que escapa a los intereses de este proceso penal, atendiendo que, como ya se mencionó, no es excusa o justificación para los maltratos a los que el procesado sometió a la víctima.

Por lo anterior, el delito que cometió Moran Barón fue el de violencia intrafamiliar y no el de lesiones personales como lo considera el apelante, por tanto no solo se configuraron los elementos que estructuran el primero

4 Cfr. Minutos 01:30:20 y 01:09:00 del cd contentivo de la audiencia de juicio oral celebrada el 18 de diciembre de 2017.11001610237120140041201 José Humberto Mora Barón

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de los mencionados, sino que además el bien jurídico tutelado que en este caso se protege es el de la familia, atendiendo el núcleo que conformaban el

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de los mencionados, sino que además el bien jurídico tutelado que en este caso se protege es el de la familia, atendiendo el núcleo que conformaban el procesado, la víctima y sus hijos.

6.3.2. Agravación de la pena cuando la violencia recaiga sobre una mujer.

El inciso 2° del artículo 229 del CP -violencia intrafamiliarprevé un aumento de pena -de la mitad a las tres cuartas partes-, cuando, entre otros, la conducta recaiga sobre una mujer, situación objetiva que a todas luces se materializó en este caso.

Lo anterior -en cuanto a este tipo penal - no tiene sustento , como lo quiere hacer ver la defensa , en que el ilícito se haya cometido por o con ocasión a que la ofendida sea mujer; es decir, que sea esa la motivación del agente, pues lo que se buscó con el agravante, que también se aplica en caso de que la víctima sea menor o mayor de 60 años, e sté en condición de incapacidad o de disminución física, sensorial o psicológica o se encuentre en estado de indefensión, fue proteger a los más vulnerables integrantes del núcleo familiar, como se registró en la exposición de motivos de la Ley 882 de 2004.

La Corte Constitucional 5, al analizar la constitucionalidad de la Ley 1142 de 2007 que modificó el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 e incrementó las penas para el delito de violencia intrafamiliar, consideró que una sanción más severa para tal conducta encontraba respaldo en la protección especial de la familia conforme a la Constitución Política , y

incrementó las penas para el delito de violencia intrafamiliar, consideró que una sanción más severa para tal conducta encontraba respaldo en la protección especial de la familia conforme a la Constitución Política , y destacó la protección reforzada de personas vulnerables dentro del ámbito doméstico, que incluye meno res de edad, personas con discapacidad, ancianos y mujeres.

Por otro lado, en cuanto a la tipicidad del agravante, la Corte Suprema de Justicia6, enseñó: “… dentro del principio de tipicidad estricta se tiene que la circunstancia de agravación punitiva establecida en el artículo 229 del Código Penal para el delito de violencia intrafamiliar… no está dispuesta para asegurar la protección de la mujer cuando es maltratada por el hecho de ser mujer, como sí fue expresamente establecido en el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008 para agravar la sanción del

5 CC C-368 del 11 de junio de 2014. MS. Dr. Alberto Rojas Ríos. 6 CSJ. SP8064-2017, Radicación 48047 del 7 de junio de 2017, MS. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa11001610237120140041201 José Humberto Mora Barón

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homicidio y las lesiones personales, “11. Si se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer”.

“Entonces, la agravación para la violencia intrafamiliar no requiere que el maltrato a los niños sólo ocurra cuando se produjo por ser niños, a los ancianos por ser ancianos, a los incapacitados o disminuidos por su condición o a quien se encuentre en estado de indefensión por su circunstancia, pues por voluntad

maltrato a los niños sólo ocurra cuando se produjo por ser niños, a los ancianos por ser ancianos, a los incapacitados o disminuidos por su condición o a quien se encuentre en estado de indefensión por su circunstancia, pues por voluntad del legislador basta que recaiga sobre esos suje tos pasivos que reclaman protección reforzada, entre los cuales, como se advirtió, se encuentra la mujer”.

Por lo anterior, la propuesta planteada por la defensa para que dicho agravante no sea tenido en cuenta al momento de dosificar la pena, no está llamada a prosperar.

6.3.3. Concesión de subrogados y beneficios

Para el 2 de marzo de 2014 -día de los hechos-, se encontraba vigente el artículo 68A del C .P con la modificación que introdujo la Ley 1709 de 2014, que entró en rigor el 20 de enero de ese mismo año, el cual prevé la prohibición de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión u otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, para quienes hayan sido condenados por delitos dolosos, entre otros, el de violencia intrafamiliar.

Se tiene entonces que a José Humberto Mora Barón no es posible concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, atendiendo que el delito por el que se lo condena se encuentra incluido dentro del listado que consagra el artículo 68A del CP.

En ese sentido, en cuan to a la suspensión condicional, el numeral 2° del artículo 63 del CP exige para concederla que la condena no sea por uno

incluido dentro del listado que consagra el artículo 68A del CP.

En ese sentido, en cuan to a la suspensión condicional, el numeral 2° del artículo 63 del CP exige para concederla que la condena no sea por uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo en mención-, requisito que a todas luces no se cumple en el caso que nos ocupa. Situación similar ocurre para el sustituto de la prisión domiciliaria, por cuanto la exigencia antes referida, también la incluye el artículo 38B que lo regula.

Ahora bien, el defensor solicita que se conceda a su prohijado la prisión domiciliaria, pese a la exclusión antes explicada, con base en la aplicación de normas constitucionales, como son: la protección a l a familia y la dignidad humana; sin embargo, son esos mismos fundamentos jurídicos los11001610237120140041201 José Humberto Mora Barón

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que sirvieron para que el legislador consagrara la exclusión de los beneficios y subrogados para personas condenadas por delitos considerados graves.

Es decir, la protección a la familia, a la convivencia pacífica, a la unidad familiar, a la mujer, a los hijos menores, entre otros, son la base para que la violencia intrafamiliar fuera tipificada como delito.

Por tanto, el concepto de protección familiar y de los derechos de los niños y de su interés superior , conforme a los artículos 42 y 44 de la Constitución, que cita el recurrente para que se conceda la prisión domiciliaria a su cliente, no tienen prosperidad, pues si bien tanto al procesado como a sus hijo s les asiste el derecho a “ tener una familia y no ser separados de ella ”, no puede entenderse que tal derecho conlleve

domiciliaria a su cliente, no tienen prosperidad, pues si bien tanto al procesado como a sus hijo s les asiste el derecho a “ tener una familia y no ser separados de ella ”, no puede entenderse que tal derecho conlleve impunidad ante las agresiones que el padre sometía a la madre, menos cuando, según reconoció el propio acusado, fue su propio hijo quien después de manifestarle que se metería en problemas por haber agredido a su madre, llamó a la Policía.

Ello sumado a que en no pocas ocasiones, la separación de los padres en el marco de una relación disfuncional y violenta, en lugar de perjudicar a los niños, asegura que su contexto familiar sea agradable y apto para desarrollar sus habilidades afectivas.

Por lo anterior, no hay lugar a conceder a favor del procesado beneficio o sustituto alguno.

Así pues, analizados los cargos de apelación propuestos por la defensa de José Humberto Mora Barón, los cuales fueron despachados desfavorablemente, la Sala confirmará la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del D istrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

Primero. Confirmar la sentencia proferida el 12 de marzo de 2018 por el Juzgado 9° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.11001610237120140041201 José Humberto Mora Barón

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Segundo. Este fallo queda notif