TSDJ BOG SP - 11001 6101 599 2019 8094 01-(22-10-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA MIXTA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6101 599 2019 8094 01

Procedencia: JUZGADO 2 PENAL DEL CIRCUITO DE ADOLESCENTES DE BOGOTÁ

Procesado: DAVID ESTEBAN URREGO PEÑA

Delito: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS

Asunto: INTERLOCUTORIO

Decisión: CONFIRMA

Aprobado en Acta: Nº 84 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 22 DE OCTUBRE DE 2020

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpue sta por la defensa de DAVID ESTEBAN URREGO PEÑA contra el auto proferido en audiencia preparatoria del 9 de junio de 2020 por el Juzgado 2 Penal del Circuito para Adolescentes de Conocimiento de Bogotá, en la que se negaron algunas pruebas.

2. HECHOS

De febrero a mayo de 2019 , en la carrera 77L Nº 69B Sur-37, en Bogotá, el adolescente procesado hizo tocamientos libidinosos en las nalgas y la vagina por debajo de la ropa a la niña KVWU de 5 años, en el baño de la habitación del joven y en el baño de los abuelos de la niña, cuando e lla se quedaba en casa de éstos cada 15 días, los fines de semana.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

abuelos de la niña, cuando e lla se quedaba en casa de éstos cada 15 días, los fines de semana.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 9 de octubre de 2019, ante el Juzgado 5 de Garantías para Adolescentes de Bogotá se le imputó al procesado autoría de un concurso de actos sexuales con menor de 14 años, cargos que no aceptó, y no se le impuso internamiento preventivo; (ii) el 20 de noviembre del 2019 la fiscalía presentó escrito de acusación , que se repart ió al Juzgado 2 Penal del C ircuito de Adolescentes de Bogotá; (iii) el 22 de enero del 2020 se hizo audiencia de acusación; (iv) el 9 de junio de 2020 se hizo audiencia preparatoria, en la que se negaron unas pruebas , que la defensa apeló; (v) el 20 de octubre de 2020 el caso se repartió al ponente.Radicación: 11001 6101 599 2019 8094 01 Página 2 de 7

4. COMPETENCIA

Esta Sala Mixta de Asuntos Penales para Adolescentes es competente para resolver la apelación, porque el artículo 168 -2 del CIA le da el conocimiento de la apelación de los autos proferidos en primera instancia por los juzgados penales de adolescentes de conocimiento de su distrito judicial.

5. SOLICITUD PROBATORIA

La defensa solicitó el testimonio de RUTH PEÑA, abuela de la niña, pues a su casa era donde la llevaban sus progenitores, y era quien la cuidaba. Contará cómo era el diario vivir de la niña desde

La defensa solicitó el testimonio de RUTH PEÑA, abuela de la niña, pues a su casa era donde la llevaban sus progenitores, y era quien la cuidaba. Contará cómo era el diario vivir de la niña desde cuando llegaba a la casa hasta que se iba con sus padres ; en qué consistían esos cuidados; con quién se relacionaba la niña; en qué lugares de la casa perma necía; y con quién dormía, al igual que cómo era la conducta de la niña con el acusado y de éste para con ella; las razones por las cuáles la niña era cuidada a veces por los abuelos y de los problemas entre los padres por la custodia y visitas de la niña ; si le consta que no e ra probable que la niña fuera agredida sexualmente por su tío ; y si la niña le contó sobre el presunto abuso sexual.

Pidió el testimonio de RICARDO URREGO, abuelo de la niña, quien ayudaba a cuidar la en su casa, sabe qui én la acompañaba e indicará cómo era la dinámica familiar mientras su nieta estaba; con quién jugada; en qué lugares permanecía; quién la alimentaba, bañaba y acompaña al baño; conoce la época en que la niña visitó la c asa; dirá por qué la cuidaba con su esposa; los problemas por la custodia y visitas a la niña producto de la separación de los padres; y si por ese conocimiento le consta que la víctima expresara la existencia o no del hecho . Así mismo, dirá si supo o no de alguna maniobra sexual del acusado a la víctima.

Pidió el testimonio de JENNY URREGO , madre de la niña, porque

la víctima expresara la existencia o no del hecho . Así mismo, dirá si supo o no de alguna maniobra sexual del acusado a la víctima.

Pidió el testimonio de JENNY URREGO , madre de la niña, porque conoce la época en que la niña visitó la casa de sus padres, por cuánto tiempo, la hora de las visitas y durante cuántos días, y diría con q uién se relacionó la niña; quiénes la cuidaban ; en qué consistían los cuidados ; con quién dormía y si compartía o no los fines de semana con sus padres. Además, mencionará cuál era l a conducta de la niña frente al acusado y del acusado frente a ella;Radicación: 11001 6101 599 2019 8094 01 Página 3 de 7

dirá por qué cuidada a la niña en su casa y los problemas de custodia y visitas de ella con su pareja ; y si supo de alguna manifestación de la niña sobre el abuso , o de alguna actitud o comportamiento sexual del acusado.

6. AUTO APELADO

El juzgado consideró que no hay lugar del testimonio de RICARDO URREGO porque sobre esos mismos hechos declarará RUTH PEÑA, señalando cuál era la rutina de la niña durante su permanencia en la casa de sus abuelos y a cuidado de qui én estaba . Que este testimonio sería repetitivo, y porque los hechos podría ser mejor narrados por RUTH PEÑA . Decretó los testimonios de JENNY

URREGO y RUTH PEÑA.

7. APELACIÓN

La defensa apeló la negación del testimonio de RICARDO URREGO

narrados por RUTH PEÑA . Decretó los testimonios de JENNY

URREGO y RUTH PEÑA.

7. APELACIÓN

La defensa apeló la negación del testimonio de RICARDO URREGO porque es de vital importancia para la teoría del caso de la defensa, debido a que la niña llegaba a la casa en la que vivían sus abuelos, quienes durante el tiempo que la víctima permanecía en ella , ejercían el cuidado sobre la misma. Que si bien RUTH PEÑA declarará en el juicio y era quien cuidaba a la niña, había momentos cuando ese cuidado, por razones al interior de la dinámica familiar, lo hacía su abuelo RICARDO URREGO, queriendo demostrar la de fensa, con este testigo, quienes vivían en esa casa y se encargaban del cuidado, cuando un o de ellos no podía estar con la niña, quién la atendía y estaba con ella. Que, frente a ese hecho, RUTH PEÑA sería un testigo de referencia.

8. NO RECURRENTES

8.1 MINISTERIO PÚBLICO

Consideró que, dada la manera como se hace por la defensa la solicitud, carece de precisión , pues no aporta n ovedad a las circunstancias de los hechos, de modo que no define nada sobre los hechos jurídicamente relevantes, por lo que los testimonios se tornan repetitivos.Radicación: 11001 6101 599 2019 8094 01 Página 4 de 7

8.2 APODERADO DE VÍCTIMAS

El apoderado de víctimas dijo que la pertinencia de esta prueba de

8.2 APODERADO DE VÍCTIMAS

El apoderado de víctimas dijo que la pertinencia de esta prueba de la defensa es demostrar que la presunta víctima nunca estuvo sola en casa de sus abuelos. Que, en este sentido, los testimonios decretados son suficientes para demostrarlo. Que diferente sería si fuera relevante otra situación, que sin la prueba negada y apelada no podría demostrarse, pero ese no es el caso.

9. CONSIDERACIONES

Las pruebas se decretan si son conducentes, pertinentes, útiles y lícitas. La conducencia es la idoneidad de la prueba para probar el hecho que se quiere probar; la pertinencia tiene dos acepciones: (i) la adecuación entre el objeto de la prueba y el objeto del juicio; (ii) si el hecho que se quiere probar, adiciona o resta credibilidad a otra prueba. La utilidad es que la prueba haga falta, de modo que, si no se trae , el hecho que se quiere probar quedaría sin prueba. La licitud de l a prueba es que ella no viole, indebidamente, derechos fundamentales, no esté prohibida y se adecue al debido proceso probatorio (Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 29 de junio de 2007, radicado 27.6081).

De estos cuatro criterios jurídicos, el juzgado se basó en el de la utilidad de la prueba, a la que se opone la prueba repetitiva, en el sentido de que un mismo hecho no tiene que ser probado varias veces, sino una vez, lo cual es suficiente. Por eso si dos o más pruebas tienen, to das, el mismo objeto (hecho sobre el cual versará) la segunda ya no es necesaria. Otra cosa es que , de las

veces, sino una vez, lo cual es suficiente. Por eso si dos o más pruebas tienen, to das, el mismo objeto (hecho sobre el cual versará) la segunda ya no es necesaria. Otra cosa es que , de las varias pruebas disponibles para demostrar un mismo hecho, unas sean mas eficaces que otras para ese fin, lo que tiene que ver con el concepto de mejo r evidencia, relacionado con el criterio de conducencia, es decir, la idoneidad de una prueba para probar lo que se quiere probar a través de ella, como en este caso, en el que, por cercanía a la niña y mayor tiempo compartido con ella, por lo cual el juzgado prefirió decretar el testimonio de la abuela.

1 “… Ya decantado, por ocasión de las estipulaciones probatorias, qué de todo lo enunciado anteriormente, efectivamente habrá de llevarse al juicio para soportar la teoría del caso de las partes, estas tienen la obligación de solicitar al juez de conocimiento su aducción –artículo 357 de la Ley 906 de 2004 -, con mención expresa de su pertinencia –artículo 375 ibídemEs este el momento procesal en el cual se refiere por el solicitante lo relativo a la admisibilidad, conducencia y pertinencia de cada uno de los medios pretendidos introducir en el debate oral, en razón a que a través de su argumentación –que se entiende carga procesal de qu ien invoca la pruebase faculta la controversia y contradicción de las otras partes e intervinientes…”.Radicación: 11001 6101 599 2019 8094 01 Página 5 de 7

También se opone al criterio de utilidad, la prueba de escaso valor demostrativo, como cuando se pretenden pruebas de hechos

También se opone al criterio de utilidad, la prueba de escaso valor demostrativo, como cuando se pretenden pruebas de hechos periféricos, cuya relación con el hecho jurídicamente relevante es tan distante, que aun demostrado ese hecho, no se constituye en base demostrativa de la decisión del caso. No obstante, este aspecto no fue tenido en cuenta por el juzgado para denegar el testimonio del abuelo de la niña y por lo tanto no será considerado en este auto de segunda instancia.

La defensa pidió el testimonio de l abuelo de la niña, RICARDO URREGO, porque “… él indicaría quien cuidaba a la niña … cómo era la dinámica familiar mientras su nieta estaba; con quién jugada; en qué lugares permanecía; quién la alimentaba, bañaba, acompaña al baño, conoce la época en que la niña visitó la casa; dirá las razones, por las cuales cuidaba en compañía de su e sposa algunas veces a la niña; los problemas por la custodia y visitas a la niña producto de la separación y si por ese conocimiento le consta que la víctima hiciera manifestaciones de que le haya hecho la victima, sobre la existencia o no ocurrencia del hecho, así mismo, manifestará si tuvo conocimiento o no de algún tipo de maniobra sexual por parte del acusado sobre la víctima…”.

Si se compara la indicación de los hechos sobre los cuales versaría ese testigo, con los hechos sobre los cuales versará el de la abuela de la niña, RUTH PEÑA, no se encuentra diferencias sustanciales que justi fique el decreto de ambos testimonios. Al indicar la pertinencia del testimonio de la abuela de la niña, se dijo que : “…

de la niña, RUTH PEÑA, no se encuentra diferencias sustanciales que justi fique el decreto de ambos testimonios. Al indicar la pertinencia del testimonio de la abuela de la niña, se dijo que : “… a su casa era donde la llevaban sus progenitores , y era quien la cuidaba. Contará cómo era el diario vivir de la niña desde cuando llegaba a la casa hasta que se iba con sus padres; en qué consistían esos cuidados; con quién se relacionaba la niña; en qué lugares de la casa permanecía; y con quién dormí a, al igual que cómo era la conducta de la niña con el acusado y de éste para con ella; las razones por las cuáles la niña era cuidada a veces por los abuelos y de los problemas entre los padres por la custodia y visitas de la niña; si le consta que no era probable que la niña fuera agredida sexualmente por su tío; y si la niña le contó sobre el presunto abuso sexual…” . Las coincidencias temáticas son totales y por eso la decisión del juzgado apelada es razonable.

El recurrente no cumplió la carga de traer en su sustentación un elemento crítico que marcara la diferencia o distinción fáctica entre los dos testimonios , es decir, de un modo inteligible decirRadicación: 11001 6101 599 2019 8094 01 Página 6 de 7

por qué es útil el testimonio de RICARDO URREGO, a pesar de que también declare RUTH PEÑA. No se cumpl e esta carga con sólo indicar, en abstracto, la estrategia o táctica defensiva a la que corresponde la prueba ; qué efecto espera causar en el proceso

que también declare RUTH PEÑA. No se cumpl e esta carga con sólo indicar, en abstracto, la estrategia o táctica defensiva a la que corresponde la prueba ; qué efecto espera causar en el proceso con su práctica ; ni que la misma se pide para ejercer el derecho de pedirlo, razones insuficientes que no le permiten al juez realizar la comparación en que se basa todo juicio de admisibilidad probatoria, entre el objeto de la prueba y el objeto del juicio, que, en lo básico, no es solo valorativo, sino, principalmente, fáctico.

En general, la defensa no tiene que probar nada porque la inocencia se presume. Pero sí debe probar hechos distintos de los de la acusación, cuando tiene la carga de hacerlo para oponer un hecho p aralelo (por ejemplo, que estaba en otro sitio cuando ocurrió el hecho) u otro adicional a los de la acusación (como que sí mato, pero en legítima defensa). Del resto, con desvirtuar , mediante su contradicción, los hechos que pretende probar la fiscalía, e s bastante. En este caso, la defensa no indica que los hechos que pretende probar por fuera de su oposición a los hechos de la acusación, correspondan a un álibi específico. Además, es fácil apreciar que el conjunto de pruebas que le fueron decretadas a la fiscalía, abarcan los hechos de la acusación, situación en la cual, si la fiscalía no los trata en su interrogatorio directo, no probará su teoría del caso, y si los trata, la defensa podrá contrainterrogar al respecto.

La Corte dijo al respecto : “… las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de

la defensa podrá contrainterrogar al respecto.

La Corte dijo al respecto : “… las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de modo que les incumbe indicar con claridad la concreción de dichos preceptos para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica. (…) Faltar a tal argumentación, implica que el funcionario competente está en la posibilidad de rechazar el decreto y práctica de los medios de convicción solicitados, pues en desarrollo d el principio de economía procesal, no puede el juzgador someter a la administración de justicia a un desgaste que a la postre llegue a resultar innecesario, de ahí la importancia de que la parte interesada justifique su solicitud...” 2.

El juzgado hizo un estudio razonable del decreto de pruebas, de modo que la negación de l testimonio a la defensa no vulnera su

2 Corte Suprema de Justicia Auto del 18 de octubre de 2017 radicado 50.447.Radicación: 11001 6101 599 2019 8094 01 Página 7 de 7

derecho, evidenciando una adecuada aplicación de la norma, equilibrando el derecho de las partes a la prueba y racionalizándola en relación con la eficacia de la justicia. Se confirmará el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC,

10. RESUELVE

10.1 Confirmar el auto apelado.

10.2 Contra este auto no proceden recursos

Superior de Bogotá DC,

10. RESUELVE

10.1 Confirmar el auto apelado.

10.2 Contra este auto no proceden recursos

10.3 Devolver la carpeta al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUCÍA JOSEFINA HERRERA LÓPEZ

IVÁN ALFREDO FAJARDO BERNAL

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER