TSDJ BOG SP - 11001-6101-629-2018-00657-01-(05-08-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., Lectura: cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicado: 11001-6101-629-2018-00657-01

Referencia: Anticipada Ley 906 de 2004

Procesados: Yimmi Orlando Tequia Laverde y Ángela Isabel Gutiérrez Díaz Delitos: Hurto calificado agravado Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 75 del 27 de julio de 2020

ASUNTO

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Ángela Isabel Gutiérrez Díaz, contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2020, mediante la cual el Juzgado 36 Penal Municipal de esta ciudad condenó a la mencionada y a Yimmi Orlando Tequia Laverde, como coautores del delito de hurto calificado agravado.

HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusación, el 30 de octubre de 2018 la apoderada judicial del grupo Éxito instauró denuncia, en la que manifestó que la entidad que representa venía siendo víctima de un grupo de personas que se dedicaban a hurtar en sus establecimientos de comercio.Radicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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personas que se dedicaban a hurtar en sus establecimientos de comercio.Radicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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Expuso que los sujetos escondían los productos en “bolsas biónicas” y prendas de vestir –fajas-, con lo cual lograban retirar los elementos del almacen sin pagarlos y sin ser detectados por el personal de seguridad.

En ampliación de denuncia, la abogada señaló que la estructura delincuencial era denominada “Los Duros” y sus integrantes se distribuían las funciones para lograr su cometido , de manera que unos eran campaneros, otros distraían al per sonal de seguridad, y los demás encubrían los productos en sus cuerpos o pertenencias para ser hurtados.

Precisó que la individualización de las personas la realizó un an alista de protección de recursos, luego de e studiar detenidamente varios videos de junio de 2016 a enero de 2019, a través de los cuales, incluso se percató de que varios de ellos ya habían sido aprehendidos por la Policia Nacional o por el personal de seguridad.

De acuerdo con lo anterior, fueron identificados como miembros de la agrupación Yimmi Orlando Tequia Lave rde y Ángela Isabel Gutiérrez Díaz, quienes participaron en los siguientes hurtos:

1. El efectuado el 7 de junio de 2016 en el almacén Surtimax ubicado

en la Carrera 79C No. 65-15 barrio Villa Luz de esta ciudad , cuya cuantía fue de $30.340.oo.

1. El efectuado el 7 de junio de 2016 en el almacén Surtimax ubicado

en la Carrera 79C No. 65-15 barrio Villa Luz de esta ciudad , cuya cuantía fue de $30.340.oo.

2. El r ealizado el 11 de marzo de 2018 en el establecimiento de

comercio Surtimax de la 63 No. 1 A – 63 sur de Bogotá, en cuantía de $797.340.oo.

3. El ejecutado el 22 de octubre de 2018, en el local de Surtimax de

la Carrera 4 este No. 40 A – 02 sur de esta ciudad, en cuantía de $2.063.960.00.

Además, Ángela Isabel participó en los siguientes hurtos:Radicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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1. El realizado el 9 de octubre de 2018 en el establecimiento de

comercio Surtimax ubicado en la Calle 72 No. 78ª – 88 barrio Tabora de Bogotá, por cuantía de $1.731.310.oo.

2. El efectuado el 20 de octubre de 2018 en el almacén Surtimax de

la Carrera 87g bis A No. 87g – 04 de esta ciudad, cuya cuantía fue de $801.950.oo.

ACTUACIÓN

El 13 de agosto de 2019, el Juzgado 45 Penal Municipal de Garantías de Bogotá declaró legal la captura de Tequia Laverde y Gutiérrez Díaz,

de $801.950.oo.

ACTUACIÓN

El 13 de agosto de 2019, el Juzgado 45 Penal Municipal de Garantías de Bogotá declaró legal la captura de Tequia Laverde y Gutiérrez Díaz, a quienes la fiscalía formuló imputación por el delito de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo , tipificado en los artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numerales 10º y 11º del Código Penal, en calidad de coautores, cuyos cargos no fueron aceptados. A Yimmi Orlando se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, mientras que a Ángela Isabel en su domicilio.

El 2 de septiembre siguiente la fiscalía radicó el escrito acusatorio y ante el Juzgado 36 Penal Municipal de Conocimiento el 9 de enero de 2020 se llevó a cabo la audiencia de acusación.

El 27 d e febrero de 2020 al instalar la audiencia preparatoria , los acusados de forma libre, consciente y voluntaria aceptaron los cargos, por lo que luego de verificar la legalidad del allanamiento, el juzgado anunció que el fallo sería condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal, el funcionario judicial adujo que, de acuerdo con los elementos materiales probatorios y la manifestación voluntaria deRadicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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actuación procesal, el funcionario judicial adujo que, de acuerdo con los elementos materiales probatorios y la manifestación voluntaria deRadicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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responsabilidad que hicieran los procesados, se encontraban acreditadas la materialidad del delito y su responsabilidad. En consecuencia, los condenó a 38 meses de prisión y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria , acorde con las prohibiciones del artículo 68 A del Código Penal. También les negó el subrogado penal contemplado en el artículo 38G de la Ley 599 de 2000 por no cumplir el factor objetivo.

A Ángela Isabel Gutiérrez no le otorgó la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, toda vez que no se probó la ausencia de los demás miembros del núcleo familiar para con tinuar con la custodia de los dos hijos menores , máxime que solamente se aportó copia de los registros civiles de nacimiento y de una factura de energía.

De otro lado, compulsó copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue la eventual comisión de la conducta de concierto para delinquir.

IMPUGNACIÓN

El defensor de Ángela Isabe l Gutiérrez argumentó que: i) se aplicó indebidamente el artículo 169 de la Ley 906 de 2004; ii) se efectuó una valoración restrictiva del artículo 68A; iii) se acreditaron los requisitos para

El defensor de Ángela Isabe l Gutiérrez argumentó que: i) se aplicó indebidamente el artículo 169 de la Ley 906 de 2004; ii) se efectuó una valoración restrictiva del artículo 68A; iii) se acreditaron los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria como madre cabeza de fami lia; y iv) la compulsa de copias fue “indebida”.

1. Respecto del primer cuestionamiento, adujo que la audiencia de lectura de fallo fue programada en principio para el 14 de mayo de 2020, data en la cual el país presentaba restricciones de movilidad, y en la que se advirtió que su prohijada –quien se encontraba privada de la libertad en el do micilio de su progenitora , ubicado en la

Carrera 2 bis No. 27 A sur 55 de Bogotá - no poseía medios electrónicos para conectarse a una audiencia virtual.Radicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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Expuso que se reprogramó la audiencia para el mes de julio, toda vez que para ese momento el aislamiento decretado por el gobierno iba hasta el 31 de mayo; sin embargo, dicha medida fue prorrogada hasta el 30 de julio, lo cual no fue tenido en cuenta por el juzgado, ya que realizó la diligencia y aplicó el inciso 3º del artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Argumentó que las providencias se notifican en estrados, lo cual impone necesariamente la presencia de las partes, por lo que en su criterio, esa norma solamente es aplicable para los casos en los que los

Argumentó que las providencias se notifican en estrados, lo cual impone necesariamente la presencia de las partes, por lo que en su criterio, esa norma solamente es aplicable para los casos en los que los privados de la libertad manifiesten su deseo de n o comparecer a la audiencia, de manera que no bastaba con tener una constancia secretarial en la que se indicaba que las notificaciones habían sido enviadas a las direcciones aportadas, ya que no se tenía certeza de si Ángela Isabel quería o no asistir al acto procesal.

En ese sentido, debió haberse requerido previamente a su representada para que explicara las razones por las cuáles no se conectó virtualmente a la audienc ia, ni compareció al Centro de Servicios Judiciales para la realización de la diligencia.

Solicitó que “ se revise el fundamento legal y se verifique que no existió vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa material”.

2. Luego de hacer referencia a la exposición de motivos de la Ley 1142 de 2007, precisó que lo que buscaba el legislador era la represión del hurto a celulares; sin embargo, los jueces indiscriminadamente aplican el artículo 68 A, incluso a los condenados por el inciso 1º del artículo 240 de la Ley 599 de 2000.

Agregó que el delito fue cometido sin generar daño a la vida o integridad de alguna persona, incluso sin afectar el patrimonio de almacenes de grandes superficies, ya que en muc hos de los casos la mercancía es recuperada y devuelta a los estantes.Radicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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almacenes de grandes superficies, ya que en muc hos de los casos la mercancía es recuperada y devuelta a los estantes.Radicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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Adujo que “ lo debido es mantener al margen del artículo 68 A… cuando se trate de delitos de hurto calificado del primer inciso, y como consecuencia estudiar los subrogados penales”.

3. En punto de la negativa de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, argumentó que “ lo prudente” era observar con un menor rigor la solicitud.

Hizo énfasis en que su representada en un comienzo no pudo ser trasladada al domicilio de su progenitora, ya que de acuerdo con el informe de los funcionarios INPEC, esta no quería recibirla “ y menos con sus hijos menores ”, de lo cual se desprendia que Ángela Isabel está “arrimada” con sus hijos, respondiendo afectiva y socialmente por ellos, ya que el aporte del padre de uno de ellos, era mínimo.

4. Argumentó que la compulsa de copias vulnera el non bis in ídem, y realizó cuestionamientos en punto de la configuración del delito concierto para delinquir.

CONSIDERACIONES

En atención a que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal municipal de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su cont ra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de l Código de Procedimiento Penal de 2004.

juzgado penal municipal de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su cont ra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de l Código de Procedimiento Penal de 2004.

En virtud de la s inconformidades expresadas por el recurrente , l a sala se debe orientar a establecer si: i) se aplicó correctamente el artículo 169 de la Ley 906 de 2004; ii) se efectuó una valoración restrictiva del artículo 68 A de la Ley 599 de 200 0; iii) Ángela Isabel es acreedora a la prisión domiciliaria como cabeza de hogar, y iv) la orden de compulsa de copias es susceptible de recursos.Radicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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1. En cuanto al primer tema , el artículo 169 de la Ley 906 de 2004 dispone que por regla general las providencias se notific arán a las partes en estrados. En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación.

Si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia.

En el caso objeto de estudio, la audiencia de lectura de l fallo se programó inicialmente para el 19 de marzo, fecha en la que no pudo

establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia.

En el caso objeto de estudio, la audiencia de lectura de l fallo se programó inicialmente para el 19 de marzo, fecha en la que no pudo realizarse, entre otras razones por la sol icitud de aplazamiento elevada por la defensora de Yimmi Orlando. En consecuencia, la diligencia se fijó para el 20 de abril, data en la que tampoco se efectuó el acto procesal en atención a que nuevamente la a poderada del referido procesado pidió su aplazamiento, a efecto de indemnizar integralmente a la víctima.

Citadas las partes para el 14 de mayo, la audiencia igualmente se frustró, toda vez que el procesado Yimmi Orlando no fue remitido a la sala virtual por el Centro Penitenciario de Mediana Seguridad de Bogotá La Modelo, y tampoco compareció el abogado de Ángela Isabel Gutiérrez.

Finalmente, el 4 de junio se efectuó la diligencia, fecha en la que no compareció la mencionada procesada.

De acuerdo con ese recuento procesal, se advierte que la audiencia de lectura de fallo fue programada en 4 oportunidades, y pese a que todas ellas fueron fijadas dentro de l marco de la emergencia sanitaria decretada por el gobierno nacional en virtud del Covid 19 –toda vez que se trataba de un proceso con persona privada de la libertad, respectoRadicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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del cual no ope raba la suspensión de términos -, en ningún momento la

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del cual no ope raba la suspensión de términos -, en ningún momento la acusada Ángela Isabel manifestó su imposibilidad de comparecer de manera virtual a la audiencia, o por lo menos, no hay prueba de ello.

En ese sentido, y contrario a lo argumentado por el defensor, e l juzgado de primer nivel cumplió con su función, al citar oportunamente a la acusada a la dirección en la que se encontraba cumpliendo la medida de aseguramiento ; sin embargo, se abstuvo de asistir y no justificó sus inasistencias.

Ahora, si como lo man ifiesta el recurrente, le era imposible a la procesada comparecer al acto procesal de manera virtual, lo correcto era que así lo informara al despacho, para adoptar las medidas pertinentes, pero como se indicó, ninguna manifestación hizo al respecto.

De acuerdo con lo anterior, no se vislumbra la argüida afectación de los derechos fundamentale s, toda vez que Ángela Isabel fue citada debidamente a la audiencia de lectura de fallo , pero no compareció, por lo que se dio aplicación al inciso 2º del referido artículo, ya que no justificó su inasistencia.

1. El artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 señala que no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, y no habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, a quienes hayan sido

domiciliaria como sustitutiva de la prisión, y no habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, a quienes hayan sido condenados por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco a quienes hayan sido condenados, entre otros delitos, por el de hurto calificado.

En ese contexto, tampoco le asiste razón al defensor, toda vez que en casos como el que aquí se analiza no es procedente la concesión de ese tipo de beneficios por expresa disposición legal.Radicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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1. La Ley 750 del 19 de julio de 2002, consagra la figura jurídica de prisión domiciliaria inicialmente para la mujer cabeza de familia, disposición que fue modulada por la Corte Constitucional en Sentencia C - 184 del 4 de marzo de 2003, en la cual extendió el beneficio a los hombres que se encontraran en la misma situación.

Por lo tanto, para su concesión se deben reunir sin excepción los siguientes presupuestos: i) que el sentenciado o sentenciada no haya sido condenado por delitos de genocidio, homicidio, contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada (ii) que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos (iii) que sea padre o madre cabeza de familia y (iv) q ue el desempeño personal,

extorsión, secuestro o desaparición forzada (ii) que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos (iii) que sea padre o madre cabeza de familia y (iv) q ue el desempeño personal, laboral, familiar, o social del beneficiario permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La improcedencia del mecanismo sustitutivo en comento es clara en este caso, ya que del análisis de los documentos aportados se advierte que no se cumplen los citados presupuestos, toda vez que no se acreditó que Ángela Isabel tenga la condición de cabeza de familia; es decir, que sea la única persona con la que pueden contar afectiva y económicamente sus descendientes S.P.G.1 y J.A.R.G.2

En efecto, como se precisara en el fallo confutado, la defensa de la procesada únicamente alle gó copia de los registros civiles de nacimiento y de un recibo de la luz3, documentos que no permiten tener certeza de que los menores no cuentan con la ayuda de otro miembro del grupo familiar , y tampoco se infiere la inexistencia de personas que puedan y estén en la obligación de asumir la responsabilidad de su cuidado y manutención.

1 Folio 100. 2 Folio 101. 3 Folios 100 a 102.Radicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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3 Folios 100 a 102.Radicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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Contrario a ello, y como lo argumentara el censor, se acreditó que tanto la procesada como sus descendientes viven en la actualidad con la progenitora de esta , lo cual permite válidamente afirmar que la responsabilidad sobre la custodia, cuidado y sostenimiento puede recaer en ella.

En ese orden, si bien la enjuiciada acreditó el parentesco con sus descendientes, se estableció que los menores cuentan con miembros del grupo familiar, como la progenitora de la procesada, quien a su vez convive en la misma residencia con los infantes, razones suficientes para confirmar el fallo de primer nivel, en lo que a este tema respecta.

1. Por último, la petición del re currente consistente en que se revoque la compulsa de copias ordenada por el juzgado resulta improcedente, toda vez que esa decisión reviste las condiciones de un auto de sustanciación, el cual no es susceptible de recursos y obedece al deber legal de los funcionarios públicos de poner en conocimiento de las autoridades competentes la comisión u omisión de hechos que puedan ser constitutivos de delitos4.

Las precedentes reflexiones permiten inferir que la impugnación no está llamada a prosperar.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

4 CSJ AP, 18 Abr 2012, Rad. 38356, reiterado en sentencia del 4 de diciembre de 2019, radicado No. 53445.Radicación: 11001-6101-629-2018-00657-01

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RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, en lo que fue materia de apelación.

SEGUNDO: Anunciar que el presente fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación . ( Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado