TSDJ BOG SP - 11001 6101 630 2016 80007 01-(11-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6101 630 2016 80007 01

Procedencia: JUZGADO 5 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: JONATHAN MARTÍNEZ BUITRAGO

Delito: HURTO CALIFICADO AGRAVADO

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado en Acta: Nº 55 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 11 DE MAYO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por el procesado JONATHAN MARTÍNEZ BUITRAGO contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2020 por el Juzgado 5 Penal Municipal de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de hurto calificado agravado.

2. HECHOS

Fuente humana informó que en las entradas de Corabastos, desde la diagonal 38 entre Avenidas 86 y Ciudad de Cali , y los barrios circunvecinos de Llano Grande, María Paz y Patio Bonito de Bogotá, se presentaban hurtos frecuentes con armas de fuego y corto punzantes a los transeúntes y a comerciantes del sector por una banda criminal denominada Los Carretos, investigación que di o lugar a la judicialización de varios integrantes, determinando que el procesado participó en hechos del 7 de abril del 2016 , a las 5:00

banda criminal denominada Los Carretos, investigación que di o lugar a la judicialización de varios integrantes, determinando que el procesado participó en hechos del 7 de abril del 2016 , a las 5:00 am, cuando JAIRO ACEVEDO estaba el sector de la Puerta 8 de Corabastos y fue abordado por 5 hombres , quienes con armas de fuego y palabras soeces l o amenazaron de muerte, despojándolo de $ 8000.000, así como su celular iPhone avaluado en $ 900.000.

3. ANTECEDENTES PROCESALESRadicado 11001 6101 630 2016 80007 01 Página 2 de 10

(i) El 5 de junio de 2017 ante el Juzgado 34 de Garantías se le imputó al procesado coautoría de hurto calificado agravado; (ii) el 16 de agosto de 2017 la fiscalía radicó acusación, que se repartió al Juzgado 5 Penal Municipal de Bogotá ; (iii) el 3 de noviembre de 2017 se hizo audiencia de acusación; (iv) el 19 de abril de 2018 se hizo la audiencia preparatoria; (v) el 22 de noviembre de 2018, 22 de marzo y 30 de septiembre de 2019 se hizo el juicio; (vi) el 20 de abril del 2020 se aplazó la lectura del fallo; (vii) el 27 de julio de 2020 se profirió condena , que apeló el procesado; (viii) el 31 de agosto de 2020 el caso se asignó al ponente virtualmente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la

agosto de 2020 el caso se asignó al ponente virtualmente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP , es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado condenó a l procesado como autor de hurto calificado agravado a 75 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Que el testigo ROBINSON TRUJILLO recibió la denuncia a la víctima y dio cuenta la información dada por la fuente humana. Que PEDRO MENDOZA declaró conocer el caso del procesado porque según las investigaciones , era una de las personas que hurtaban en el sector de Corabastos, y fue reconocido por la víctima, quien dio cuenta del hurto y a los 45 días después fue informado por la SIJIN que uno de los integrantes de la banda fue individualizado, asistió a reconocimiento fotográfico y era el procesado quien le sacó del bolsillo del pantalón el dinero.

Que el procesado insistió que el día de los hechos trabaja ba como cotero ambulante afuera de abastos y que el problema fue con el comandante porque donde lo encontraba , lo requisaba , le encontraba marihuana y se lo llevaba el CAI. Que de las pruebas se advierte que el procesado el día de los hechos, con otros, desplegóRadicado 11001 6101 630 2016 80007 01 Página 3 de 10

el hurto , conclusión de la investigación de la policía para desmantelar la banda de Los Carretos que azotaban Corabastos, a

el hurto , conclusión de la investigación de la policía para desmantelar la banda de Los Carretos que azotaban Corabastos, a lo que se sum ó la denuncia de varias personas afectadas , insistiendo en que en este caso la víctima reconoció el procesado como una de las cinco personas que el día de los hechos lo amenazaron y despojaron de sus pertenencias , sin que se haya probado animadversión contra el procesado. Que no era necesario introducir el reconocimiento fotográfico , pues tanto los investigadores como la víctima dieron cuenta de esa diligencia y cómo fueron puestas las foto en orden aleatorio , incluida la del procesado, quién fue reconocido porque lo vio de frente y de cerca.

6. APELACIÓN

El procesado dijo qu e su vinculación fue producto de l reconocimiento en fotos que realizó la víctima entre 8 personas, como uno de los autores del delito , que se presentaron en la madrugada en el parqueadero donde había luz artificial tenue y se veían las luces de los camiones, a pesar de lo cual lo comprometió con ese reconocimiento dudoso. Criticó que no se haya presentado en el juicio las fotos ni los álbumes en que se basó el reconocimiento. Que fue condenado sin una buena defensa , que además lo hizo indemnizar como si él fuera culpable, ni solicitó los vídeos del CAD de la policía ni de las cámaras que tiene Corabastos.

Que no es lógico que el lugar más vigilado de la capital no tuviera, para la época, vídeos. Que no cometió estos hechos ni ha estado en ninguna banda criminal, y que el día de los hechos e staba trabajando cerca del SURTIMAX de la transversal 80G con carrera

para la época, vídeos. Que no cometió estos hechos ni ha estado en ninguna banda criminal, y que el día de los hechos e staba trabajando cerca del SURTIMAX de la transversal 80G con carrera 23 esquina, y a la hora de los hechos le ayudaba a su mamá a sacar el surtido para ubicarse en el espacio , lo que se puede probar con los vídeos de los establecimientos cercanos . Solicitó a la fiscalía recopilar los vídeos de cámaras de seguridad del sector para probar que no participó en tre quienes atracaron a la víctima , por lo cual debe ser absuelto y que le devuelvan lo que indemnizó a la víctima. Así mismo, pidió ser desvinculado de cualquier banda delincuencial.Radicado 11001 6101 630 2016 80007 01 Página 4 de 10

7. CONSIDERACIONES

La fiscalía presentó a ROBINSON TRUJILLO, patrullero de la Policía1. Explicó que para la época de los hechos trabajó en la investigación contra la banda delincuencial Los Carretos, dedica da al hurto de comerciantes del sector de abastos con arma de fuego2. Eran entre 4 y 6 personas3. Dijo que la investigación se inició con la información de fuente humana y versiones de la comunidad sobre la inseguridad que había, obteniendo nombres, cédulas y alias4. El procesado era uno de los identificados y una de las víctimas: JAIRO ACEVEDO lo reconoció en álbum fotográfico5. La fiscalía le puso de presente acta de reconocimiento fotográfico por la víctima al procesado, el testigo lo reconoció y explicó que tiene la firma del ministerio público6.

reconoció en álbum fotográfico5. La fiscalía le puso de presente acta de reconocimiento fotográfico por la víctima al procesado, el testigo lo reconoció y explicó que tiene la firma del ministerio público6.

PEDRO MENDOZA, patrullero de la Policía, para la época de los hechos trabajaba en la Subestación de Abastos 7. Informó que compañeros de la SIJIN investigaron sobre los hurtos en la zona. Él acompañó una captura de unas personas de la banda Los Carretos8. El nombre del procesado lo recuerda porq ue lo manejaban los compañeros de la SIJIN, señalado como de los que hurtaban en el sector diagonal a una de las puertas de Corabastos 9. Señaló al procesado que se encuentra en la sala de audiencias, y dijo que una vez lo llevó al CAI para antecedentes10, pero que no participó en la captura del procesado11.

JAIRO ACEVEDO, víctima, informó que tiene una fábrica de queso12 y que recibía los pagos en efectivo, pero ahora los clientes le consignan13. Que ese día ingresó a las 3:30 am a Abastos, entregó en la bodega 30 cajas de queso, a las 4:40 am los proveedores le

1 Minuto 06:00 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 2 Minuto 09:47 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 3 Minuto 10:15 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 4 Minuto 11:43 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado.

3 Minuto 10:15 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 4 Minuto 11:43 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 5 Minuto 12:50 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 6 Minuto 34:30 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado – minuto 51:24 El juzgado no permite la introducción de los informes indicando que basta con el análisis del testimonio porque en la preparatoria se negó la introducción de cualquier documento al juicio. 7 Minuto 54:00 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 8 Minuto 01:04:04 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 9 Minuto 01:06:05 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 10 Minuto 01:07:30 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 11 Minuto 01:09:50 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 5:00 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 13 MINUTO 07:07 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6101 630 2016 80007 01 Página 5 de 10

pagaron $ 8000.000, salió al parqueadero, donde fue abordado por quien pidió indicaciones para salir a la Avenida Ciudad de Cali, cuando sintió que lo jalaron por atrás 5 personas, una se fue hacia un costado de la bodega y otra lo intimidó con arma de fuego , le sustrajeron del bolsillo los $ 8000.000 y el celular 14, y se desplegaron. Se devolvió a donde la persona que le pagó, le contó y le pidió prestado el teléfono, llamó y se fue de la plaza 15. En la tarde quien le pagó le dijo que de seguridad le informaron que no hay video, pero que tenían que denunciar y lo hizo la SIJIN16.

Un mes y medio después le dijeron de la SIJIN que había una banda identificada, y que necesitaban que reconociera a las personas que lo hurtado17. Acudió a Paloquemao y ante una funcionaria de la personería o procuraduría, le mostraron fotos donde reconoció a las personas del hecho18. Que la iluminación del parqueadero era tenue y fue cerca de una vía principal, pasaban los carros y la iluminación de los camiones, del resto a las 5:00 am es oscuro19. Que le dijeron “… malparido que no se mueva, deme la plata…”, uno le apuntaba con arma de fuego, una persona que se fue a la esquina para que no fuera a llegar la policía. No fue golpeado 20, pero sí intimidado con un arma de fuego21. Le sacaron del bolsillos la plata y el celular, pero le dejaron tanto la billetera como las llaves del carro22.

Se le puso de presente el acta de reconocimiento fotográfico , que

con un arma de fuego21. Le sacaron del bolsillos la plata y el celular, pero le dejaron tanto la billetera como las llaves del carro22.

Se le puso de presente el acta de reconocimiento fotográfico , que fue descubierta a la defensa y solicitada en audiencia preparatoria. El testigo los reconoció23. Explicó que la persona que identificó fue la que le sustrajo el dinero del pantalón 24. La fiscalía interrogó al testigo si la persona reconocida estaba en la sala, la víctima dijo que sí e indicó: “… es el señor que se encuentra al lado del señor de chaqueta azul, de buso rojo…” y que cuando lo abordaron 4 personas, el procesado quedó de frente a la derecha, mientras ellos actuaban, el procesado le sacó el dinero y le vio el rostro25.

14 Minuto 07:30 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 15 Minuto 09:00 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 16 Minuto 10:00 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 17 Minuto 10:45 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 18 Minuto 11:25 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 19 Minuto 14:35 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 20 Minuto 15:06 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado.

19 Minuto 14:35 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 20 Minuto 15:06 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 21 Minuto 16:16 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 22 Minuto 16:40 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 23 Minuto 19:43 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 24 Minuto 21:56 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 25 Minuto 22:25 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6101 630 2016 80007 01 Página 6 de 10

En el contrainterrogatorio dijo que él vio a los agresores, menos al que se hizo a su izquierda. Que cuando le estaban pagando dentro de la bodega, tanto la persona que l e preguntó la dirección, como quien estaba a su espalda, las reconoció por el saco que llevaba, es decir, al que lo cogió para que no reaccionara. Aseguró que los agresores pasaron por su lado cuando le estaban cancelando el dinero26. Que en el reconocimiento fotográfico identificó al procesado porque vio que pasó cuando le estaban pagado y que luego iba con quien le pidió indicaciones27, que el procesado lo tocó buscando el dinero y se los sustrajo 28. Explicó que, si bien el día estaba oscuro, había suficiente luz para verlos29.

luego iba con quien le pidió indicaciones27, que el procesado lo tocó buscando el dinero y se los sustrajo 28. Explicó que, si bien el día estaba oscuro, había suficiente luz para verlos29.

El testimonio de la víctima desvirtúa el alegato del procesado, pues no es cierto que no se haya presentado en juicio el álbum fotográfico. El acta de reconocimiento fotográfico fue puest a de presente a la víctima, quién reconoció esa actuación procesal como suya, luego señaló al procesado en la sala de audiencias , identificándolo como él mismo que había sido reconocido en el álbum f otográfico y como quien participó en el hurto , buscando entre sus bolsillos y sacar le el dinero. Lo anterior se debe valorar en conjunto con el hecho de que el acta de reconocimiento fotográfico también fue puesta de presente al patrullero TRUJILLO.

Es cierto que no se introdujo el acta de reconocimiento fotográfico como prueba, pero se debe tener en cuenta que el juzgado dijo que no se autorizó este ingreso porque solo se usaría para impugnar credibilidad o refrescar memoria 30, lo que no desvirtúa el señalamiento y reconocimiento hecho por la víctima en contra del procesado en el juicio, lo qué reforzó el reconocimiento en álbum fotográfico hecho previamente , pero en particular porque el reconocimiento en álbum fotográfico y en fila de personas no es un acto de investigación ni una prueba autonoma, sino en cuanto se integran al testimonio respectivo, como se hizo en este caso.

26 Minuto 25:30 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado.

acto de investigación ni una prueba autonoma, sino en cuanto se integran al testimonio respectivo, como se hizo en este caso.

26 Minuto 25:30 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 27 Minuto 26:43 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 28 Minuto 27:50 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 29 Minuto 29:20 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 30 Minuto 30:43 del juicio del 22 marzo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6101 630 2016 80007 01 Página 7 de 10

Al respecto se debe considerar que la Corte Suprema en sentencia del 6 de abril del 2016, radicado 46.847, indicó: “… La Sala … busca dar claridad en torno a que reconocimientos a través de fotografías o videos, no son una prueba en sí misma, que adquiera tal calidad a través de la introducción del acta que da cuenta del reconocimiento como si se tratada de un medio de prueba documental, sino que aquellos comportan actos de investigación cuyo resultado puede hacer parte del testimonio cuando en el juicio el declarante alude a la existencia de dicha actividad investigativa, a los logros obtenidos a través de la misma o a la forma como se efectuó, atestaciones que habrán de ser valoradas integralmente con el testimonio de quien efectúa el reconocimiento, en conjunto, con los demás medios…”.

En este caso, no solo se presentó en juicio el acta de reconocimiento

atestaciones que habrán de ser valoradas integralmente con el testimonio de quien efectúa el reconocimiento, en conjunto, con los demás medios…”.

En este caso, no solo se presentó en juicio el acta de reconocimiento fotográfico, sino como se dejó visto, la víctima reconoció este acto que acompañó con el señalamiento físico del procesado en la audiencia, debiéndose hacer una valoración integral, al haberse vinculado el reconocimiento fotográfico con el testimonio. En este mismo providencia la Corte dijo: “… la prueba del reconocimiento fotográfico no la constituye el acta que lo documenta, sino la afirmación del testigo que narra que ese hecho aconteció, luego, su poder demostrativo dependerá de si el testimonio ofrece los datos suficientes para concluir que el reconocimiento es confiable y no el producto de algún tipo de sugestión de los investigadores hacia el reconocente o de una errada o deficiente percepción del testigo…”.

La defensa presentó al procesado , quien declaró que no sabe por qué está vinculado a ese proceso y que para el día de los hechos vivía en Soacha, trabajaba como cotero en la parte de afuera del SURTIMAX, donde su familia ha trabajad o toda la vida 31. Que no conoce a la víctima, no participó en el delito ni hace parte de Los Carretos32. No entiende por qué la víctima lo acusa, además que él no pudo presentar pruebas para comprobar su inocencia 33. Que tuvo problemas con policías del CAI de las flores y del barrio María Paz, que cada vez que lo requisaban, le encontraba su dosis de consumo, el policía le decía por qué era vicios o y lo capturaban, para luego soltarlo34.

Paz, que cada vez que lo requisaban, le encontraba su dosis de consumo, el policía le decía por qué era vicios o y lo capturaban, para luego soltarlo34.

Durante el contrainterrogatorio dijo que era cotero ambulante, cargaba mercados, no de ntro de Corabastos porque todo s son carnetizados, con sus abuelos y tíos, en el mismo lado, salía de su

31 Minuto 13:40 del juicio del 30 de septiembre de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 32 Minuto 14:26 del juicio del 30 de septiembre de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 33 Minuto 16:14 del juicio del 30 de septiembre de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 34 Minuto 28:10 del juicio del 30 de septiembre de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6101 630 2016 80007 01 Página 8 de 10

casa a 6:00 am35. A veces acompañaba a su mamá en abastos a comprar mercado para venderlo afuera y él los cargaba esos36. Esta declaración no desvirtúa las pruebas de la fiscalía ni el señalamiento directo que le hizo la víctima en la audiencia de juicio . Si bien aseguró tener un problema con el comandante del CAI del sector donde trabaja de cotero ambulante, de su propio dicho se advierte que lo que el comandante expresaba era su preocupación por su consumo de alucinógen os, recalcándole que su familia era trabajadora y por qué él consumía, sin que el procesado adujera amenazas, malos tratos o violación de derechos por el comandante.

consumo de alucinógen os, recalcándole que su familia era trabajadora y por qué él consumía, sin que el procesado adujera amenazas, malos tratos o violación de derechos por el comandante.

De las alegaciones del procesado sobre que la fiscalía no presentó en juicio los videos de las cámaras de seguridad que debía haber en el sector, son pruebas que, de considerarlas necesarias, para su defensa, ha debido pedirlas a través de su apoderado, pero no lo hizo, a pesar de que inclusive podía contar con investigadores de la defensoría pública, pues la diferenciación de roles entre el fiscal y la defensa, se connota con la igualdad de armas entre ellos , de modo que las investigaciones y pruebas que requiera la defensa, debe producirlas y aducirlas ésta, sin que sea factible pedirlas a la fiscalía ni al juzgado, el cual por su imparcialidad, no puede decretar pruebas de oficio.

Las pruebas de la fiscalía demuestran que los actos del procesado y su s compañeros fueron idóneos para la comisión del punible, quienes se apoderaron de $ 8000.000 y el celular que tenía la víctima en sus bolsillos. La propiedad, como derecho que otorga la capacidad de uso y disposición del bien a favor de su titular, reconocido en el artículo 58 constitucional, desde el punto de vista cualitativo se protege en la ley , que establece competencias para conocer los atentados en contra suya, las cuales dependen de la cuantía del bien. El artículo 239 y subsiguientes del CP tipifican la conducta cuando el sujeto activo quiere y obtiene de forma ilegal el

conocer los atentados en contra suya, las cuales dependen de la cuantía del bien. El artículo 239 y subsiguientes del CP tipifican la conducta cuando el sujeto activo quiere y obtiene de forma ilegal el nexo con el bien, al sacarlo del dominio del sujeto pasivo para llevarlo al suyo o al de un tercero37.

35 Minuto 24:20 del juicio del 30 de septiembre de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 36 Minutos 26:00 del juicio del 30 de septiembre de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 37 Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Universidad Externado de Colombia.Radicado 11001 6101 630 2016 80007 01 Página 9 de 10

Se vulneró el bien jurídico tutelado del patrimonio económico, como resultado del actuar del procesado, reconocido por la víctima . Al estructurarse l a conducta típica y antijuridicidad a cargo del procesado, corresponde confirmar el fallo recurrido, al lograrse determinar su responsabilidad en el hecho atribuido por la fiscalía, pues se recaudó prueba suficiente que demuestra, más allá de toda duda razonable, que el procesado es autor responsable del hurto calificado agravado, pues tenía consciencia de su ilicitud, pese a lo cual lo cometió de modo voluntario.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

8. RESUELVE

8.1 Confirmar la sentencia apelada.

Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

8. RESUELVE

8.1 Confirmar la sentencia apelada.

8.2 Contra esta sentencia procede su casación.

8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMORadicado 11001 6101 630 2016 80007 01 Página 10 de 10

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER