TSDJ BOG SP - 11001 65 00 101 2011 00470 01-(19-08-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA.

Radicación: 11001 65 00 101 2011 00470 01.

Procedencia: Juzgado 9º Penal del Circuito con función de

Conocimiento de Bogotá.

Procesado: Roberto Alexander Ostos Ruge.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Motivo: Apelación sentencia condenatoria.

Decisión: Confirma.

Aprobado Acta n.º: 032

Ciudad y fecha: Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte

(2020).

I. ASUNTO

El Juzgado 9º Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá , el 16 de octubre de 2019, encontró a R OBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE culpable de los cargos formulados en su contra por la Fiscalía General de la Nación, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

Esa providencia fue impugnada por la defensa técnica y la Sala adopta una decisión de fondo al respecto.

II. SINOPSIS FÁCTICA

Según lo ilustran las pruebas arrimadas al proceso , en 2009, ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE penetró vía anal al menor E.S.A.A., de 5 años de edad, hijo de su compañera permanenteSentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004

ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE penetró vía anal al menor E.S.A.A., de 5 años de edad, hijo de su compañera permanenteSentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

2 Diana Marcela Ac osta Moreno, con quien convivía en aquella época.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 20 de mayo de 2015 1, ante el Juzgado 30 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 166 Seccional formuló imputación contra ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado , descrito y sancionado en los artículos 20 8 - modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008 - y 211 numeral 5º - modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008 - del Código Penal2, cargo que el imputado no aceptó.

El escrito de acusación fue radicado el 3 de junio de la misma anualidad3, mientras que la audiencia para su formulación se celebró ante el Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad , el 14 de julio siguiente4, sin que la fiscalía modificara la calificación jurídica preliminar.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 25 de julio de

20165. Y e l juicio oral se instaló el 22 de agosto de 2017 6,

modificara la calificación jurídica preliminar.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 25 de julio de

20165. Y e l juicio oral se instaló el 22 de agosto de 2017 6, continuando en sesiones 11 de julio 7 y 19 de septiembre de 20188 y 11 de junio de 20199, fecha en la que se escucharon las alegaciones finales, se anunció el carácter condenatorio del fallo

1 Folio 28 del cuaderno del Juzgado. 2 Por compartir y estar integrado a la unidad doméstica y por la confianza depositada en él por la víctima. 3 Folios 35 a 29, ibidem. 4 Folio 38, ibidem. 5 Folio 107, ibidem. 6 Folio 136, ibidem. 7 Folio 193, ibidem. 8 Folio 196, ibidem. 9 Folio 207, ibidem.Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

3 y se corrió el traslado regido por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En la sentencia de 16 de octubre de 2019 10, la juez de primera instancia otorgó plena credibilidad al testimonio del menor E.S.A.A. Sostuvo que este, de forma clara y coherente, narró el acceso carnal del que fue objeto, señalando como re sponsable al otrora compañero permanente de su progenitora, el

E.S.A.A. Sostuvo que este, de forma clara y coherente, narró el acceso carnal del que fue objeto, señalando como re sponsable al otrora compañero permanente de su progenitora, el procesado ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE, quien aprovechó el hecho de encontrarse a solas con el niño, versión que encontró coherente con las demás declaraciones.

Adujo, además, que la teoría e xculpatoria de la defensa, consistente en que el señalamiento es producto de una retaliación por los maltratos que el acusado realizaba en su humanidad, se encuentra huérfana de prueba.

Concluyó, por lo anterior, que las pruebas permiten arribar al grado de conocimiento exigido por el artículo 381 adjetivo en cuanto a la materialidad del hecho y la responsabilidad del acusado.

Para la individualización de la pena, primero f ijó los límites punitivos del tipo base (art. 208 . CP), equivalentes a 144 meses en el mínimo y 240 en el máximo, luego los aumentó de una tercera parte a la mitad, por configurarse la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 211

10 El acta es visible a folio 246. Y la sentencia, a folios 245 a 230.Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

4 ibidem, a partir de lo cual obtuvo unos topes iguales a 192

ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

4 ibidem, a partir de lo cual obtuvo unos topes iguales a 192 meses en el m ínimo y 360 en el máximo. Así elaboró el sistema de cuartos:

Cuarto mínimo 1er Cuarto medio 2do Cuarto medio Cuarto máximo 192 a 234 meses 234 a 276 276 a 318 318 a 360

Se ubicó en el cuarto mínimo por la ausencia de circunstancias genéricas de mayor p unibilidad, y el límite inferior de 192 meses lo aumentó en 8 meses más, por tratarse de conductas atentatorias contra los menores, «quienes por sus condiciones mismas no pueden defenderse de su agresor, generando no solo un perjuicio en su integridad físi ca sino psíquica, y a su vez una gran incertidumbre y caos en el ámbito social por las consecuencias negativas que encierra» . Impuso, por tanto, 200 meses de prisión , sin concesión d e subrogado s por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

V. LA IMPUGNACIÓN

La defensa técnica fincó su inconformidad en los siguientes aspectos.

(i) Nulidad derivada del quebranto del principio de congruencia

Afirmó que la fiscalía , en la formulación de imputación, no relacionó adecuadamente los hechos jurí dicamente relevantes , pues se limitó a «dar a conocer el contenido de elementos materiales probatorios» , sin estructurar una hipótesis factualSentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004

relacionó adecuadamente los hechos jurí dicamente relevantes , pues se limitó a «dar a conocer el contenido de elementos materiales probatorios» , sin estructurar una hipótesis factualSentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

5 adecuada que permitiera la elaboración de una estrategia defensiva concreta.

Puntualizó que la fiscalía , en el acto de comunicación preliminar, indicó que los hechos ocurrieron cuando el menor tenía 7 años de edad, aspecto que fue modificado en la audiencia de formulación de acusación, donde se sostuvo que los sucesos materia de juzgamiento tuvieron lugar cuando la víctima tenía 5 años. Dicho proceder, en el sentir del mandatario judicial, se erige en una auténtica vulneración del derecho de defensa.

Deprecó la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, inclusive.

(ii) Ausencia del conocimiento para condenar

Sobre este punto, arguyó que el menor E.S.A.A. , en su declaración, mantuvo una línea rígida y carente de detalles , sin referir dolor en su área genital. Indicó, por otro lado, que el ano «fue creado para expulsar , mas no para introducir», por lo que lo más probable es que una penetración como la descrita por el sujeto pasivo produjera un sangrado abundante, resultando extraño que la cuidadora del niño no hubiese encontrado

«fue creado para expulsar , mas no para introducir», por lo que lo más probable es que una penetración como la descrita por el sujeto pasivo produjera un sangrado abundante, resultando extraño que la cuidadora del niño no hubiese encontrado manchas de sangre en su ropa interior

Consideró que u n «depredador sexual» , después de la primera oportunidad, continúa con su actuar delictivo, contrario a lo indicado en este caso, lo que genera duda frente a la ocurrencia del hecho endilgado a su defendido.Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

6

Destacó el testimonio del perito de la defensa Fulton Franco Vélez, quien elaboró una base de opinión pericial a partir de los elementos materiales probatorios y evidencia física descubiertos por la fiscalía, dentro del cual relacionó una historia clínica a nombre de E.S.A.A., de 22 de septiembre de 2 009, donde, afirmó, consta que el impúber por esos días se vio afectado por parásitos intestinales , de manera que, posiblemente, las vivencias reveladas por el niño no son consecuencia de una agresión sexual.

Solicitó, por lo anterior, la revocatoria del fallo enervado y la consecuente absolución de su procurado.

(iii) Indebida dosificación punitiva

El togado estimó improcedente aplicar el aumento punitivo implementado por el artículo 4 º de la Ley 1236 de 2008 al

consecuente absolución de su procurado.

(iii) Indebida dosificación punitiva

El togado estimó improcedente aplicar el aumento punitivo implementado por el artículo 4 º de la Ley 1236 de 2008 al artículo 208 sustantivo y, asimismo, adujo, tampoco es acertado incluir la circunstancia de agravación del artículo 211 numeral 5º con la modificación implementada por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008.

Para lo anterior, tomó como base lo consignado en un informe técnico médico legal sexológic o elaborado el 11 de abril de 2011, en cuyo acápite de antecedentes quedó consignado que E.S.A.A. afirmó que los hechos ocurrieron «hace como 3 años» , es decir, entre 2007 y 2008, época en la cual, asegura, las citadas modificaciones no tenían vigencia.Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

7 Aseveró, por último, que el fallador de primer grado no explicó el motivo por el cual aumentó el mínimo de la pena en 8 meses más, por lo que la sentencia malmirada adolece de una adecuada motivación en lo que concierne al proceso de individualización punitiva.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Al tenor de lo señalado en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, este Tribunal ostenta atribución legal para desatar

individualización punitiva.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Al tenor de lo señalado en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, este Tribunal ostenta atribución legal para desatar la presente apelación , por estar dirigida contra una sentencia proferida por un juez pe nal del circuito de este mismo distrito judicial. Para tal efecto , se tendrán en cuenta los principios de limitación y prioridad.

A partir de los planteamientos del censor, la Sala debe determinar: (i) si existe una afectación al principio de congruencia que demande la nulidad de lo actuado desde la audiencia de imputación ; (ii) si las pruebas practicadas en el juicio permiten arribar al grado de conocimiento exi gido en el artículo 381 de la Ley 906, en cuanto a la materialidad del delito y la responsabili dad del acusado ; y, (iii) si al individualizar la pena el juzgado de conocimiento incurrió en yerros susceptibles de ser enmendados en esta sede.

(i) De la nulidad por violación del principio de congruencia

Según el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o delSentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

8 debido proceso en aspectos sustanciales. Aunque el actual sistema de enjuiciamiento criminal no l as regula explícitamente, las nulidades se encuentran gobernadas, entre

8 debido proceso en aspectos sustanciales. Aunque el actual sistema de enjuiciamiento criminal no l as regula explícitamente, las nulidades se encuentran gobernadas, entre otros, por los siguientes principios:

Trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesale s o socava las bases fundamentales del proceso.

Instrumentalidad de las formas : No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

Taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.

Protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.

Convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

Residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.

Acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundame ntos de hecho y de derecho en los que se apoya.11

Acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundame ntos de hecho y de derecho en los que se apoya.11

11 CSJ Rad. 35.808. 19 dic. de 2012. MP. Fernando Alberto Castro Caballero.Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

9 Aun cuando estos mandatos se encuentran establecidos en el Título VII de la Ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, ha considerado que nada obsta para su aplicación en l os procesos adelantados bajo la égida de la Ley 906 de 2004 12, en tanto resultan compatibles con la naturaleza de este régimen procesal.

Ahora bien, el artículo 448 del actual Código de Procedimiento Penal consagra el principio de congruencia, según el cua l, «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena».

Lo anterior es así porque, en el proceso penal, debe existir plena armonía entre la conducta punible defi nida en la acusación y la señalada en la sentencia. Esa armonía debe verse reflejada en tres aspectos , a saber: (i) el personal, referente al sujeto activo; (ii) el fáctico , en torno al comportamiento humano materia de juzgamiento; y, (iii) el

verse reflejada en tres aspectos , a saber: (i) el personal, referente al sujeto activo; (ii) el fáctico , en torno al comportamiento humano materia de juzgamiento; y, (iii) el jurídico, en cuanto a las normas que el procesado actualizó con su conducta.

Siendo ello así , la formulación de imputación se erige como el límite que debe ser respetado por el juez al momento de establecer la responsabilidad penal del presunto infractor , lo que garantiza a plenitud los derechos al debido proceso y a la defensa. En palabras de la Sala de Casación Penal:

Este postulado, emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa en su componente de

12 CSJ AP3646-2019. Rad. 51.059. 27 ago. 2019. MP. Patricia Salazar Cuéllar.Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

10 contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le imputan y, de este modo, logre establecer la estrateg ia defensiva, que, durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses.13

En estricto sentido, el principio de congruencia se predica de la relación sustancial fáctico - jurídica entre la acusación y la

resulte ser más favorable a sus intereses.13

En estricto sentido, el principio de congruencia se predica de la relación sustancial fáctico - jurídica entre la acusación y la sentencia. Y aunque en la acusación es posible modificar el marco jurídico provisional empleado en la imputación, no ocurre lo mismo con el fáctico, en lo que sea relevante. Así lo ha explicado el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia penal:

En efecto, si bien el principio d e congruencia se predica, en estricto sentido, de la relación sustancial fáctico-jurídica entre la acusación y la sentencia, y está suficientemente decantado que, al momento de la acusación bien es posible modificar los términos de la imputación en su cari z jurídico –dado su carácter provisional -, no así en los de naturaleza fáctica, es lo cierto que jamás podría emitirse fallo, en cualquiera de sus sentidos (absolutorio o condenatorio), sin que el injusto típico, descrito en su aspecto fáctico relevante, h aya sido previamente enunciado, con claridad, en la audiencia de formulación de imputación.

En ese orden, la alteración por el juzgador de la cuestión fáctica, quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de persecución, respecto del cual el acusado no ha podido ejercer adecuadamente su contradicción .14 (Resalta la Sala)

13 CSJ SP2339-2020. Rad. 51.444. 1º jul. 2020. MP. Eyder Patiño Cabrera.

ha podido ejercer adecuadamente su contradicción .14 (Resalta la Sala)

13 CSJ SP2339-2020. Rad. 51.444. 1º jul. 2020. MP. Eyder Patiño Cabrera. 14 Ibidem.Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

11 En lo esencial, tal y como lo indica el defensor, en la audiencia de imputación se hicieron cargos a R OBERTO OSTOS RUGE por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, que, según el delegado del ente acusador, lo fue por haber penetrado vía anal al niño E.S.A.A., hijo de su entonces compañera permanente Diana Marce la Acosta Moreno, de 7 años en aquella época.

El señalamiento, en esas condiciones, se mantuvo incólume incluso al presentarse el escrito de acusación 15, en el que también se dejó sentado que el impúber tenía 7 años de edad cuando fue accedido. No obstante , en la audiencia de formulación de acusación, cuando la juez procedió en la forma prevista en el artículo 339 inciso 1º de la Ley 906 16, la fiscal señaló que haría «aclaraciones, adiciones o correcciones al escrito de acusación» , ubicando los hechos objeto de investigación cuando el menor tenía 5 años de edad, en «un día que podía estar ubicando hacia el año 2009 , aproximadamente»,

señaló que haría «aclaraciones, adiciones o correcciones al escrito de acusación» , ubicando los hechos objeto de investigación cuando el menor tenía 5 años de edad, en «un día que podía estar ubicando hacia el año 2009 , aproximadamente», respecto de lo cual el otrora abogado defensor indicó que «quedó muy claro la adición que se hace al escrito de acusación» 17.

De entrada, le asiste razón al impugnante al estimar irregular el proceder de la Fiscalía, comoquiera que la variación de la edad de la víctima en sede de acusación, en verdad, significó una modificación del núcleo fáctico de la imputación . Sin embargo, a j uicio de esta Colegiatura, su pretensi ón invalidatoria no puede salir avante, habida cuenta que no se vislumbra la trascendencia del yerro endilgado , es decir, no se advierte, y

15 Folios 106 a 100 del cuaderno del Juzgado. 16 Minuto 7:00. 17 Minuto 8:54.Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

12 tampoco logró explicarlo el recurrente, el motivo por el cual esa variación afectó el derecho de defensa.

Es que no basta con que el interesado en la invalidación destaque un defecto procesal relacionado con la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, teniendo en cuenta que la vía de la nulidad «no está habilitada pa ra exponer sin rigor

Es que no basta con que el interesado en la invalidación destaque un defecto procesal relacionado con la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, teniendo en cuenta que la vía de la nulidad «no está habilitada pa ra exponer sin rigor metodológico y argumentativo, cualquier vicisitud procesal pretextada al rango de irregularidad sustancial, con aptitud suficiente para propugnar por la invalidación de lo actuado» 18. Bajo esa óptica, EN el escrito de alzada , no se expl ica la forma en la cual la ausencia de la irregularidad hubiese hecho que la estrategia defensiva rindiera mejores frutos.

No se alegó, a título de ejemplo, que el acusado aun no conviviera con la progenitora de E.S.A.A. cuando este tenía 5 años, y que comenzó a hacerlo solo cuando el menor llegó a los 7, lo que sin duda habría sido un elemento significativo y trascendente, pues , en ese caso , la concreción de la edad del niño habría hecho más o menos probable uno de los ejes centrales de la tesis acusatori a. Empero, dicho alegato, que sería idóneo para la acreditación de la trascendencia del yerro, brilla por su ausencia.

El memorialista también cuestionó que, en la imputación, la fiscalía se limitó a «dar a conocer el contenido de elementos materiales pr obatorios», sin hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes . Al respecto, el artículo

18 CSJ AP4332-2019. Rad. 53.160. 2 oct. 2019. MP. Luis Guillermo Salazar Otero.Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004

de los hechos jurídicamente relevantes . Al respecto, el artículo

18 CSJ AP4332-2019. Rad. 53.160. 2 oct. 2019. MP. Luis Guillermo Salazar Otero.Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

13 288 adjetivo señala que la formulación de imputación debe contener:

(i) La individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.

(ii) Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible , lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

(iii) La posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena, de conformidad con el artículo 151.

En tal sentido , aun cuando la norma no exige la relación de elementos materiales probatorios para formular la imputación , es una práctica recurrente que la fiscalía no solo se refiera a ellos, sino que comunique los cargos mediante la lectura de la noticia criminal , o de cualquier otro documento. Se trata de una mala práctica, puesto que lo ideal es que la fiscalía, a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida durante la indagación, reali ce

noticia criminal , o de cualquier otro documento. Se trata de una mala práctica, puesto que lo ideal es que la fiscalía, a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida durante la indagación, reali ce una extracción de los hechos con relevancia jurídica, para comunicárselos al imputado de manera clara y sucinta, y en lenguaje comprensible.

No obstante, esa mala práctica no tiene la entidad suficiente para invalidar la actuación, en atención, precisamente, a losSentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

14 principios de trascendencia, pues las nulidades no pueden invocarse por el solo interés de la ley, e instrumentalidad de las formas, teniendo en cuenta que si , a pesar de los defectos, el acto procesal cumple con su finalidad, no podrá recaer sobre él la declaratoria de invalidez.

Sobre el tópico de los hechos jurídicamente relevantes que deben contenerse en el acto de comunicación al imputado, tanto como en la acusación, ha sostenido la Sala de Casación Penal, en reciente pronunciamiento:

“La fijac ión de los hechos jurídicamente relevantes debe abarcar la enunciación de circunstancias mínimas de tiempo, modo y lugar que permitan, de un lado, aplicar un juicio de adecuación típica bajo la óptica de la pertinencia y suficiencia, tanto de los elementos descriptivos como de los

enunciación de circunstancias mínimas de tiempo, modo y lugar que permitan, de un lado, aplicar un juicio de adecuación típica bajo la óptica de la pertinencia y suficiencia, tanto de los elementos descriptivos como de los ingredientes normativos integrantes del tipo penal por el cual se convoca a juicio; de otro, preservar la garantía mínima de comunicación y conocimiento de los cargos imputados (art. 8° lit. h del C.P.P.).” 19

En el sub examine , la formulación de imputación cumplió con su objetivo, el cual no era otro diferente a que la Fiscalía vinculara a OSTOS RUGE formalmente al proceso penal, indicándole que los hechos jurídicamente relevantes consistían en el presunto acceso carnal que realizó vía anal sobre el menor

E.S.A.A.

Por lo anotado, no se accederá a la nulidad invocada.

(ii) Del conocimiento para condenar

19 Sala de Casación Penal, SP2135-2020 Radicación N° 56.474, 1 de julio de 2020, M.P. Patricia Salazar Cuellar.Sentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

15

El artículo 372 adjetivo indica que las pruebas tienen como fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del convocado como autor o partícipe.

En materia de pruebas, por mandato del artículo 373 ejusdem,

llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del convocado como autor o partícipe.

En materia de pruebas, por mandato del artículo 373 ejusdem, impera el sistema de libertad probatoria , en oposición al de tarifa legal. Ello im plica, tal y como lo indica la norma en mención, que los hechos de interés para el debate podrán ser acreditados mediante cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Penal, o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos.

Particularmente, para la apreciación del testimonio debe n tenerse en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 , esto es, los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, espe cialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, el testimonio rendido por los menores víctima s de delitos sexuales reviste significativa importancia, no solo porque detenta aptitud demostrativa para probar los elementos propios de la materialidad de la conducta o su tipicidad objetiva, en tanto esSentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01

demostrativa para probar los elementos propios de la materialidad de la conducta o su tipicidad objetiva, en tanto esSentencia de 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 65 00 101 2011 00470 01 ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado

16 sobre su integridad que se despliegan los procederes lascivos, sino porque « este tipo de ilicitu des por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública»20.

De esta manera,

“Cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probat orias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o sup erar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia. Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera.”21

Sin embargo, no puede concluirse por lo anterior que todos los relatos que los menores vierten en el debate contradictorio deben ser acogidos de manera irreflexiva y separada, pues, como lo tiene pacíficamente decantado la jurisprudencia de la misma Co legiatura, « corresponde al juez , dentro de la sana critica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas

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