TSDJ BOG SP - 11001 65 00181 2017 03615 01-(23-06-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001 65 00181 2017 03615 01

Contra: Héctor Cristóbal Vargas Soto

Delito: Violencia intrafamiliar Procedencia: Juzgado 21 Penal municipal Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica y confirma

Aprobación: Acta N° 87

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022)

VISTOS

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 6 de abril de 2021 por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal de esta ciudad, que condenó a Héctor Cristóbal Vargas Soto por el delito de violencia intrafamiliar.

HECHOS

Se dio por demostrado en la sentencia de primera instancia que el 20 de septiembre de 2017, en la calle 43 sur No. 12F -07 de esta ciudad, aproximadamente a las 23:00 horas, Héctor Cristóbal Vargas Soto agredió a su compañera sentimental de nombre Claudia Ascención MotavitaRadicación: 11001 65 00181 2017 03615 01

Contra: Héctor Cristóbal Vargas Soto Delito: Violencia intrafamiliar agravada

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Boyacá, ocasionándole lesiones que le arrojaron incapacidad de 10 días sin secuelas.

ANTECEDENTES RELEVANTES

Delito: Violencia intrafamiliar agravada

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Boyacá, ocasionándole lesiones que le arrojaron incapacidad de 10 días sin secuelas.

ANTECEDENTES RELEVANTES

El 10 de diciembre de 2019 la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a Héctor Cristóbal Vargas Soto, atribuyéndole la condición de autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.

El asunto se le asignó al Juzgado Veintiuno Penal Municipal, que adelantó audiencia concentrada el 5 de noviembre de 2020, mientras el 15 de marzo de 2021 surtió el trámite del juicio oral, culminando con el anunció del sentido condenatorio del fallo. Finalmente, de la sentencia se corrió traslado el 6 de abril de dicha anualidad, siendo ésta recurrida por la defensa.

SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el juez que las pruebas practicadas en el juicio bastan para demostrar que Héctor Cristóbal Vargas Soto ocasionó a Claudia Motavita Boyacá lesiones constitutivas del delito de violencia intrafamiliar, precisando que la propia víctima puso de presente la inexistencia de situaciones que la eximieran de la obligación de rendir su testimonio.

Procedió, por tanto, a dosificar la pena, para lo cual tomó como base los extremos que van de 72 a 168 meses, atendida la concurrencia de la agravante relativa al género de la víctima, seleccionando el primero cuarto y, dentro de él determinó el límite inferior, mismo guarismo en el cual fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

agravante relativa al género de la víctima, seleccionando el primero cuarto y, dentro de él determinó el límite inferior, mismo guarismo en el cual fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que también le impuso al procesado.Radicación: 11001 65 00181 2017 03615 01

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Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria, atendiendo la expresa prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La defensa del procesado fundamentó su inconformidad exponiendo, en lo fundamental, los argumentos que a continuación se transcriben en forma textual:

“… el día 5 de noviembre de 2021 se Adelantó audiencia de acusación, sin presencia del procesado, el 15 de marzo 2021, se realizó con presencia del procesado en audiencia de juicio oral, h, 9:00 am, donde la víctima y el procesado con sus hijos, en residencia de habitación, de manera virtual se logró lo irregular, al verificarse desde el móvil las fallas técnicas de sonido demás.

(…)

Señoría solicito con todo respeto se decrete la nulidad de la sentencia de primera instancia, con fundamento en la violación de garantías fundamentales relacionadas con la familia, del aquí procesado… para que se rehaga y verifique con la víctima, si es su deseo declarar o no. Se ordene a la Fiscalía General de la Nación, por falla técnica en conexión con el móvil, y permita, se

procesado… para que se rehaga y verifique con la víctima, si es su deseo declarar o no. Se ordene a la Fiscalía General de la Nación, por falla técnica en conexión con el móvil, y permita, se autorice en sala, del edificio convida realizar la audiencia de formulación de acusación con la finalidad y se corrija la audiencia en referencia…

La audiencia de acusación se realizó el 5 de noviembre de 2020… se fijó fecha y hora, para audiencia del juicio oral, el 15 de marzo 2021; de manera virtual , donde la señora fiscal solicitó como única testigo a la víctima quien realizó, en su deber profesional, la tarea bien hecha, olvidando se concretó la audiencia en presencia de los menores hijos, quienes, con toda la familia, de esa manera se realizó. Alterando el comportamiento, encontrándose en residencia de habitación, donde la víctima olvidó por completo, con la declaración, el propósito princi pal de no declarar. Lo que sí, realizó la fiscalRadicación: 11001 65 00181 2017 03615 01

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revictimización de la señora… pero la víctima en espera de reparación de los daños y perjuicios ocasionados no desconocidos, esa era la finalidad de la entrevista, se logró explicar por el defensor a los compañeros, donde la víctima indicó, estar de acuerdo con el pago de los daños y perjuicios… Desconoció con buen propósito al fiscal, cuando terminó con declaración de su testigo, al lograr mostrar lo ocurrido varios años atrás… donde manifestó el compañero contaba con ciento

indicó, estar de acuerdo con el pago de los daños y perjuicios… Desconoció con buen propósito al fiscal, cuando terminó con declaración de su testigo, al lograr mostrar lo ocurrido varios años atrás… donde manifestó el compañero contaba con ciento cincuenta mil pesos… lo que se es cucho, en audiencia visual, para lograr con la víctima, pagar la suma total y no declarará como lo indicó en entrevista de manera libre consciente y voluntaria Indica el defensor. La sentencia de condena a prisión intramural al padre de los menores, vulnera garantías fundamentales en aspectos sustanciales en línea jurisprudencial… hay dos menores que presenciaron la audiencia judicial en entorno familiar, lo que desdeña el propós ito principal del legislador, como es mantener la protección de la familia. Caso en ejemplo está ocurriendo. AL desconocer el suministro de la obligación alimentaria por parte del padre de los menores… Conclusión. De esa manera señoría, solicito con todo respeto se logre decretar la causal de nulidad absoluta… y en su lugar, se ordene realizar la audiencia de acusación sin la presencia de los menores e hijos, y en la forma, que se indiqué, para lograr la finalidad propuesta y con ella no incurrir en violaciones a garantías fundamentales…”1.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. No obstante la evidente falta de claridad en la sustentación de la alzada, estima la Sala que dos argumentos pueden extraerse de lo expuesto por el extremo censor , ambos dirigidos a obtener la nulidad de la actuación. De un lado, que la presencia de los hijos menores de la víctima en el espacio en el cual ella rindió su declaración constituye vicio

expuesto por el extremo censor , ambos dirigidos a obtener la nulidad de la actuación. De un lado, que la presencia de los hijos menores de la víctima en el espacio en el cual ella rindió su declaración constituye vicio procedimental. Y, del otro, que a la antes aludida no se le puso de presente el derecho a no declarar y, por tanto, no se le preguntó si era o no su deseo testificar en contra del procesado.

1 Errores pertenecen al documento original.Radicación: 11001 65 00181 2017 03615 01

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2. En cuanto al primer argumento, es crucial recordar que el instituto jurídico de las nulidades se rige, entre otros, por el principio de taxatividad, esto es, sólo es posible la i nvalidación del procedimiento acudiendo a las razones específicamente determinadas en la ley ; y, así mismo, el de trascendencia, de conformidad con el cual la irregularidad aducida debe afectar las bases estructurales del proceso o vulnerar las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

El defensor sugiere que al permitir se la presencia del hijo menor de la víctima en el recinto dentro del cual ella rindió su declaración se transgredió el derecho a la familia. Empero, omitió explicar cuál es la norma trastocada con el hecho de no advertírsele a aquélla que debía estar sola en el cuarto desde el cual realizó la conexión.

Más aún, los participantes en la vista pública supieron de la presencia de los niños al interior del inmueble cuando, brevemente, se escucharon sus

desde el cual realizó la conexión.

Más aún, los participantes en la vista pública supieron de la presencia de los niños al interior del inmueble cuando, brevemente, se escucharon sus voces, lo cual llevó a que la deponente les llamara la atención, aun cuando en ningún momento se evidenció que su presencia incidiera, en todo o en parte, en el contenido de las manifestaciones de la declarante, quien, por el contrario, se mostró espontánea y, además, sus respuestas respaldadas por una fuerte reacción emocional.

Como se sabe, l a propagación del C OVID-19 en el territorio nacional conllevó la implementación de herramientas propias de las tecnologías de la información para asegurar la continuidad en la prestación del servicio de la administración de justicia. Por ende, en tanto al celebrar audiencias dentro de las sedes judiciales se podía asegurar el aislamiento absoluto del deponente, es preciso reconocer que en el contexto de una audiencia virtual hay dificultades propias de la cotidianidad del testigo que deben ser consideradas, en este caso la presencia de niños menores. Sin embargo, la defensa omitió explicar de qué forma la permanenc ia en ese lugar de quienes dependen del cuidado y atención de la testigo afectó las basesRadicación: 11001 65 00181 2017 03615 01

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fundamentales del procedimi ento o vulneró las garantías de la parte defendida.

Por tanto, carece de fundamento la petición de nulidad basada en el referido argumento.

3. Contrario a lo sost enido por el impugnante, luego de efectuado el

defendida.

Por tanto, carece de fundamento la petición de nulidad basada en el referido argumento.

3. Contrario a lo sost enido por el impugnante, luego de efectuado el juramento el juez preguntó a Motavita Boyacá sobre su estado civil, frente a lo cual ella manifestó ser soltera e inmediatamente el funcionario le explicó qué excepciones había a la obligación de rendir testimonio , siendo ella misma quien dijo no estar incursa en alguna de esas causales.

Más adelante, en el curso del interrogatorio, precisó que ella y el procesado no conviven y , por tanto, no tienen constituida una familia. Detalló también cómo desde el día en que ocurrió la última agresión, “ él viene, ve al niño, se queda. Pero [no son] una pareja estable. Él hace allá sus cosas… él no se mete [con ella]” , añadiendo que para la denunciante “eso no es una relación…” y, por eso, informó estar soltera.

En consecuencia, claro resulta que cuando se celebró el juicio Motavita Boyacá no se encontraba en ninguna de las excepciones que le otorgarían el derecho de guardar silencio.

Ahora bien, de los argumentos deshilvanados expresados en la sustentación del recurso se desprende que el reproche, en realidad, parte del hecho de que el acusado, en el curso de la actuación, decidió indemnizar los perjuicios causados a la víctima con la lesión propinada el 20 de septiembre de 2017. Al respec to, luego de anunciado el sentido del fallo, el defensor allegó un documento autenticado por Claudia Motavita Boyacá el 29 de marzo de 2021, en el cual indicó ésta:

de septiembre de 2017. Al respec to, luego de anunciado el sentido del fallo, el defensor allegó un documento autenticado por Claudia Motavita Boyacá el 29 de marzo de 2021, en el cual indicó ésta:

“No es ni ha sido mi deseo declarar en contra de mi compañero permanente, con el que tengo dos hijos en común. Esto toda vezRadicación: 11001 65 00181 2017 03615 01

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que en ningún momento entendí el cuestionario de la señora fiscal por las fallas que se presentaron en el sonido del celular con el que se me realizó la audiencia y en ningún momento me informaron que mi testimonio sería utilizado por la Fiscalía en contra de mi cónyuge. Adicionalmente, le informo a su despacho que ya me fueron reparados los daños que fueron causados en el proceso de la referencia, por parte de mi cónyuge”.

Pero, como atinadamente lo señaló el juez de primera instancia, el delito de violencia intrafamiliar no tiene carácter querellable. De allí que no puede la víctima desistir de la denuncia, en los términos pretendidos, al parecer, por el defensor.

Por lo demás, la verificación del respectivo regi stro magnetofónico permite concluir, sin hesitaciones, que a Claudia Ascención Motavita Boyacá no se le indujo en error para testificar. Como quedó visto, ella misma en forma voluntaria precisó no ostentar relación sentimental alguna con el procesado al mom ento de testificar, lo cual de suyo la obligaba a declarar en el presente caso, tal como lo establece el artículo 383 de la Ley

misma en forma voluntaria precisó no ostentar relación sentimental alguna con el procesado al mom ento de testificar, lo cual de suyo la obligaba a declarar en el presente caso, tal como lo establece el artículo 383 de la Ley 906 de 2004, al no encontrarse bajo ninguna de las excepciones contempladas en el artículo 385 ibídem.

Como, en consecuencia, tampoco le asiste razón al recurrente en lo relacionado con el segundo planteamiento, la Sala negará la nulidad pretendida.

4. Al margen de lo expuesto, se observa que el juez erró al dar por demostrada la agravante atribuida por la Fiscalía. Recuérdese que, según la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“Este incremento punitivo se justifica en la medida en que se verifique que el sujeto activo realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer,Radicación: 11001 65 00181 2017 03615 01

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independientemente de la finalidad con la que haya actuado ”2 (énfasis de la Sala)”.

En la misma decisión la Corte Suprema expresó también:

“… esta Sala considera que en el ordenamiento jurídico colombiano la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerar las inferiores, de su cosificación y, en general, cuando la conducta

está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerar las inferiores, de su cosificación y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada”.

En este sentido, aunque la víctima indic ó que el acusado la agredió físicamente durante el tiempo de la convivencia y que los hechos ocurrieron en un contexto de opresión, tal situación no se incluyó en los hechos jurídicamente relevantes contemplados en la acusación, por cuya razón se debe tener en cuenta lo postulado por la alta Corporación en cita frente a esta materia:

“En el ámbito penal, el abordaje de los casos con un enfoque de género implica, entre otras cosas, la indagación por el contexto en el que ocurre un episodio de violencia en particular, toda vez que: (i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos…”3 (énfasis de la Sala).

Precisamente, en el escrito de acusación se aludió al evento del 20 de septiembre de 2017 y únicamente se dijo: “ menciona que sí la había agredido anteriormente, pero no había denunciado, que lo hace solo porque quiere hacerlo, el hecho de golpearla y tratarla mal” . No obstante, en el documento no se precisó el contexto en el cual acaecieron las agresiones , ni la forma como se presentaron. Y , seguramente en razón a esa indeterminación, en la sentencia condenatoria, como en precedencia se

documento no se precisó el contexto en el cual acaecieron las agresiones , ni la forma como se presentaron. Y , seguramente en razón a esa indeterminación, en la sentencia condenatoria, como en precedencia se

2 CSJ SP 4135, 1º de octubre de 2019, rad. 52394. 3 CSJ SP4135, 1º de octubre de 2019, rad. 52394.Radicación: 11001 65 00181 2017 03615 01

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destacó, solamente se aludió a lo ocurrido el 20 de septiembre, sin siquiera hacerse mención a antecedentes de violencia o a la naturaleza discriminatoria del ataque sucedido ese día.

Por tanto, imperioso resulta suprimir la agravante y ajustar la pena irrogada en la sentencia de primera instancia. En tales condiciones, siguiendo el criterio del a quo se impondrá a Héctor Cristóbal Vargas Soto la sa nción principal de 4 años de prisión, que corresponde al extremo inferior del cuarto mínimo de movilidad, en cuyo monto también quedará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Empero, inc ólume se mantendrá la negativa a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, atendiendo la expresa prohibición contenida en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: Negar la solicitud de nulidad realizada por la defensa de

Héctor Cristóbal Vargas Soto.

Segundo: Modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a Héctor Cristóbal V argas Soto por el delito de violencia intrafamiliar simple a la pena principal de cuatro (4) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Tercero: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.Radicación: 11001 65 00181 2017 03615 01

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Cuarto: Devolver la actuación, una vez en firme esta providencia, al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado