TSDJ BOG SP - 11001 65000 041 2019 08213 01-(01-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 65000 041 2019 08213 01

Procedencia: JUZGADO 17 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: WILLIAM FERNANDO MESA VALDERRAMA Delito: ACTO SEXUAL Y ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AGRAVADO

Asunto: APELACIÓN AUTO NIEGA NULIDAD

Decisión CONFIRMA

Aprobado en Acta: Nº 66 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 1 DE JUNIO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de WILLIAM MESA contra el auto proferido el 29 de septiembre de 2020 por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, que negó la nulidad de la actuación.

2. HECHOS

INGRID ARAQUE, madre de las niñas JJMA y JMAL, denunció a través de la comisaría de familia que las dos habían sido víctimas de abuso sexual por el procesado, padre de ellas. Dijo que, para 2015, JJMA, de 15 años, manifestó que el procesado l a había tocado en los senos y la vagina por encima de la ropa , y luego le introdujo los dedos (las niñas dormían con él por turnos). JMA de 13 años indicó que el 8 de enero de 2018, luego de una reunión, ella se acostó con su hermana, pero cuando

vagina por encima de la ropa , y luego le introdujo los dedos (las niñas dormían con él por turnos). JMA de 13 años indicó que el 8 de enero de 2018, luego de una reunión, ella se acostó con su hermana, pero cuando despertó quien estaba ahí era su padre, que le estaba tocando los senos por debajo de la ropa , la vagina y la cola por encima de la ropa , y en otra ocasión le tocó la cola y la vagina por encima de la ropa. Los hechos fueron en la localidad de USME, donde él vivía.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 29 de mayo de 2019 ante el Juzgado 20 de Garantías de Bogotá se imputó al procesado un concurso de acceso carnal y acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado, cargos que no aceptó; (ii) el 3 de septiembre de 2019 se presentó acusación, que tocó al Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá ; (iii) el 17 de febrero de 20 20 se hizo audiencia de acusación ; (iv) el 29 de septiembre de 2020 la defensa pidió la nulidad del caso, que el juzgado negó y auto que l a defensa apeló; (viii) el 21 de octubre de 2020 el caso se repartió al ponente.

4. COMPETENCIARadicado: 11001 65000 041 2019 08213 01 Página 2 de 6

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 33 -1 del CPP, es el superior funcional territorial del juzgado que profirió el auto apelado.

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 33 -1 del CPP, es el superior funcional territorial del juzgado que profirió el auto apelado.

5. SOLICITUD DE NULIDAD

La defensa pidió la nulidad , indicando que se vulneró el derecho de defensa porque en la audiencia de acusación el procesado fue representado por un defensor público y no por él , quien era el de confianza, y que en esa audiencia la defensa no pidió la aclaración de los hechos del escrito de acusación, aspectos qu e considera deben ser aclarados y que, además, no se realizó una estrategia de defensa.

6. TRASLADO DE NULIDAD

6.1 FISCALÍA

Pidió negar la nulidad, por cuanto la argumentación no fue clara y la defensa confundió su sustentación con la de la apelación.

6.2 MINISTERIO PÚBLICO

Pidió negar la nulidad porque éstas son taxativas y la audiencia de acusación se hizo con un defensor de público, garantizando de esa manera el derecho de defensa del procesado.

7. AUTO APELADO

El juzgado negó la nulidad . Dijo que la defensa no fue clara al señalar por qué la actuación es nula, que su argumento fue confuso y no refiere los hechos en que se genera su inconformidad ni señaló los principios de las nulidades. Que el 17 de febrero de 2020 se convocó a la audiencia de acusación y que la defensa lo sabía, tanto así que en el acta de esa

los hechos en que se genera su inconformidad ni señaló los principios de las nulidades. Que el 17 de febrero de 2020 se convocó a la audiencia de acusación y que la defensa lo sabía, tanto así que en el acta de esa audiencia se dejó constanci a que asistió una vez culminada y nunca justificó su inasistencia.

8. APELACIÓNRadicado: 11001 65000 041 2019 08213 01 Página 3 de 6

La defensa solicitó revocar la negación de la nulidad porque no pudo invocar la aclaración del escrito de acusación sobre los hechos jurídicos, que la defensa de ese momento debió solicitar. Que el defensor público es conocedor de los asuntos que atañen al debido proceso, pero que debió evitar la vulneración del principio de contradicción , siendo ese el único momento procesal para solicitar esas aclaraciones. Que, si bien se le presentó inconveniente para llegar a la audiencia, no debió haber sido relevado por el juzgado para esa audiencia. Que la defensa de ese momento debió haber escuchado el audio de la acusación, pero guardó silencio.

9. TRASLADO NO RECURRENTES

9.1 FISCALÍA

La fiscalía solicitó mantener la negativa de la nulidad.

9.2 APODERADA DE VÍCTIMAS

Dijo que debía confirmarse la decisión por cuanto la defensa no sustentó en debida forma la solicitud de nulidad y que esta se desarrolla en casos extremos, además de que no se evidenció la vulneración de derechos y garantías fundamentales.

Dijo que debía confirmarse la decisión por cuanto la defensa no sustentó en debida forma la solicitud de nulidad y que esta se desarrolla en casos extremos, además de que no se evidenció la vulneración de derechos y garantías fundamentales.

9.3 MINISTERIO PÚBLICO

Dijo que en la etapa preparatoria se pide una nulidad sin base, pues no se ha vulnerado el derecho defensa debido a que el procesado ha sido asistido por un abogado y que en vista que la defensa de confianza no llegó para la audiencia, se nombró un defensor público.

10. CONSIDERACIONES

En materia de nulidades en el sistema penal no es suficiente que la misma sea solicitada, sino que además se debe indicar el vicio que la causa, la aplicación de los principios que la rigen y el perjuicio que, en concreto, se causó1, describiendo cómo hub iese influido en la solución final la ejecución correcta del acto que se denuncia como irregular o

1 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398.Radicado: 11001 65000 041 2019 08213 01 Página 4 de 6

cómo trascendió ella a las garantías de la defensa y a la estructura del proceso, carga que no se cumplió en este caso.

La sustentación de solicitud de nul idad se basó en la realización de la audiencia de acusación por un defensor de oficio y no uno de confianza.

El recurrente dijo: “… la defensa de confianza no tuvo la oportunidad de invocar la debida aclaración del escrito de acusación, en el entendido de

audiencia de acusación por un defensor de oficio y no uno de confianza.

El recurrente dijo: “… la defensa de confianza no tuvo la oportunidad de invocar la debida aclaración del escrito de acusación, en el entendido de hacer limitación respecto de los hechos jurídicamente relevantes que la defensa de ese momento debió solicitar … y así evitar la vulneración del principio de contradicción, siendo ese el único momento procesal para solicitar esas aclaraciones. …”. Sin embargo, el apelante no precisó los elementos para decretar una nulidad, incumpliendo la carga de sustentación necesaria para genera sus efectos invalidantes la nulidad.

En sentencia de casación SP931-2016, radicado 43356, del 3 de febrero de 2016, se dijo: “… solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas … (taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio … (protección); … ella puede convalidarse con el consentimiento … del sujeto perjudicado … (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales … del juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado … (instrumentalidad) y … que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad (residualidad)…”.

El recurrente solo indicó el motivo por el cual consideró comprometidas sus garantías fundamentales, pero no dijo de qué forma esa

existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad (residualidad)…”.

El recurrente solo indicó el motivo por el cual consideró comprometidas sus garantías fundamentales, pero no dijo de qué forma esa circunstancia fue ajena a un acto propio de su parte, y que el mismo no fue convalidado en forma tácita o expresa, ni cuál era la trascendencia de la irregularidad. La nulidad planteada decae por una indebida acreditación2. El impugnante no señaló ni el Tribunal advierte cu ál fue el efecto perjudicial concreto derivado de la designación del defensor público ante la inasistencia del abogado de confianza, lo que no corresponde a un proceder arbitrario o abusivo del juez , sino que se ajusta a su deber legal como garante del debido proceso como derecho del acusado, entre ellos el relativo a una defensa profesional idónea y eficaz. El supuesto vicio en que se basa la pretensión de nulidad no se acreditó. Se confirmará el auto apelado.

La designación de un defensor público para una audiencia específica, aún estando designado un defensor de confianza, es un medio válido

2 La Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398: “… en virtud del principio de acreditación… quien alega… un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya,… el defensor se queda en el si mple señalamiento de la incorrección y en la afirmación

quien alega… un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya,… el defensor se queda en el si mple señalamiento de la incorrección y en la afirmación indemostrada de que se afectaron derechos del procesado, pero no asume la demostración del reproche…”.Radicado: 11001 65000 041 2019 08213 01 Página 5 de 6

del que puede hacer uso el juez para impulsar el proceso sin sacrificar derechos ni garantías del procesado, cuando al h acerlo hay una causa justificada (seria y fundada) , como en este caso, que estando programada la audiencia, al momento de su iniciación el defensor de confianza no estaba presente, y lo que no podía hacer el juez era avanzar en su trámite sin quien ejerciera la representación, asistencia y asesoría profesional en derecho del procesado.

La afirmación del recurrente de que la audiencia de acusación es el momento procesal para solicitar la aclaración de los hechos jurídicos del cargo, es ciert a, pero la dejó planteada de forma abstracta, pues no indicó, en concreto, qué hechos de la acusación ameritaba aclaración por parte de la fiscalía ni las consecuencias de esa eventual confusión o vaguedad, y las nulidades, por su estructura residual y extrema, no procuran resolver situaciones generales e inciertas, sino aspectos problemáticos de la validez de la actuación, en particular, lo que en este caso no se superó por falta de precisión al respecto.

Sobre que entre el acusado y el defensor público no se trenzó una línea de defensa, esta fue otra afirmación que quedó sin precisar, pues de

caso no se superó por falta de precisión al respecto.

Sobre que entre el acusado y el defensor público no se trenzó una línea de defensa, esta fue otra afirmación que quedó sin precisar, pues de acuerdo a la estructura de la audiencia de acusación, en ella el rol central corre por cuenta de la fiscalía, quien formular el cargo oralmente, incluyendo el descubrimie nto probatorio suyo. El único aspecto que incumbe a la defensa en esta audiencia es el relativo a expresar causales de incompetencia, recusaciones, nulidades y observaciones sobre el escrito de acusación para que se aclare, adicione o corrija de inmediato. Cómo este último aspecto ya fue desatado previamente, el relativo a la falta de una táctica (para la audiencia) o estrategia (para el proceso), tampoco tiene el mérito para enervar la validez de la actuación, pues en ella el acusado no tiene que decidir s i acepta o no la acusación, como tampoco solicitar ni descubrir pruebas o presentar su teoría del caso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

11. RESUELVE

11.1 Confirmar el auto apelado.

11.2 Contra este auto no proceden recursos.Radicado: 11001 65000 041 2019 08213 01 Página 6 de 6

11.3 Devolver las diligencias al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

11.3 Devolver las diligencias al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER