TSDJ BOG SP - 11001000013201904091-01-(11-05-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña

Radicación 11001000013201904091-01 NI C 1269 Procedencia Juzgado 23 Penal del Circuito Procesado Óscar Leonardo Burbano Triana Delito Tráfico de Estupefacientes Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 33 Fecha 11 de mayo de 2021

La Sala de Decisión resuelve el recurso interpuesto por la defensa de Óscar Leonardo Burbano Triana , contra la sentencia condenatoria proferida el 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado 23 Penal Circuito de Conocimiento de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1.1. Situación Fáctica

Según la Fiscalía, el 4 de abril de 2019, a las 12: 30 del mediodía, Marín Eduardo Leal, guardia de seguridad de la Clínica Colombia, puso en conocimiento de la Policía Nacional que había aprehendido a Óscar Leonardo Burbano Triana , por haber observado cuando este le entregó a Sebastián Poveda Ramírez un paquete que al parecer contenía marihuana, recibiendo por el diez mil pesos.

Objeto que le fue encontrado a Poveda Ramírez cuando al ser requisado por fuerza pública, indicándole a los uniformados que la sustancia la hab ía comprado a Burbano Triana , quien registrado entregó voluntariamente el dinero que llevaba en su bolsillo derecho;

requisado por fuerza pública, indicándole a los uniformados que la sustancia la hab ía comprado a Burbano Triana , quien registrado entregó voluntariamente el dinero que llevaba en su bolsillo derecho; mientras que Eduardo Cristancho, coordinador de seguridad de la Clínica Colombia, condujo a los policías a la bodega de máquinas, donde puso a disposición de la autoridad catorce bolsas plásticas contentivas de una sustancia similar a la marihuana y como doce papeletas que parecía contener cocaína.2

Finalmente, por escrito, Juan Sebastián Poveda manifestó que había adquirido el narcótico de Óscar Leonardo Burbano Triana , razón por la que se procedió a su captura y judicialización. Sometidas las sustancias incautadas a las pruebas de rigor, se determinó que se trataba de cocaína en peso neto de 6.7 gramos y marihuana, en peso neto de 7.2 gramos.

1.2. Actuación Procesal

El 5 de abril de 2019, el Juzgado 81 Penal Municipal de Control de Garantías realizó las audiencias de legalización de captura y formulación de la imputación en contra de Óscar Leonardo Burbano Triana como posible autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado , cargos que no acept ó el procesado, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia.1

Radicado el escrito de acusación,2 el asunto fue repartido al Juzgado 23 Penal Circuito de Conocimiento de Bogotá , despacho que adelantó las audiencias de acusación y preparatoria el 2 de agosto y

Radicado el escrito de acusación,2 el asunto fue repartido al Juzgado 23 Penal Circuito de Conocimiento de Bogotá , despacho que adelantó las audiencias de acusación y preparatoria el 2 de agosto y 14 de noviembre de 2019, decreto de pruebas que fue confirmado por esta Sala de Decisión el 14 de enero de 2020.3

El juzgado de la causa convocó a juicio oral el 30 de abril de 2020 , diligencia que fue suspendida porque las partes expresaron su intención de suscribir un preacuerdo; entre tanto, por solicitud del Juzgado, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, remitió el dictamen médico forense del estado de salud del procesado de 25 de agosto de 2020.

El 5 de noviembre de 2020, la Fiscalía verbalizó el acuerdo mediante el cual Óscar Leonardo Burbano Triana aceptó su responsabilidad en la comisión del delito de tráfico, fabricación o po rte de estupefacientes a cambio de retirar el agravante . 4 Acto al que se opuso el Ministerio Público por considerar que retirar el agravante implicaría una rebaja superior a la que obtendría en el acusado en el evento en que se a llanara a cargos en esta etapa. No obstante, el juzgado aprobó el preacuerdo aduciendo que, en este evento, las parte no acordaron una disminución punitiva sino una calificación distinta de los hechos jurídicamente relevantes, optando por retirar la

1 Fls 284-292. Carpeta digitalizada 2 Fl 275 Carpeta digitalizada 3 Fl 234 Carpeta digitalizada 4 SP13350 del 20 de septiembre de 2016.3

1 Fls 284-292. Carpeta digitalizada 2 Fl 275 Carpeta digitalizada 3 Fl 234 Carpeta digitalizada 4 SP13350 del 20 de septiembre de 2016.3

causal de agravación, postura permitida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.5

Luego, conforme a los elementos materiales probatorios, anunc ió el sentido condenatorio del fallo por encontrar totalmente desvirtuada la presunción de inocencia del inculpado , corrió el traslado para los fines del artículo 447 del C. de P. Penal y dic to la respectiva sentencia, providencia que fue apelada por la defensa.

2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

El juzgado de conocimiento, refiriéndose a la actuación procesal sintetizó los hechos, individualizó al acusado y evaluó los elementos materiales probatorios, a partir de los cuales concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria.

Bajo tal premisa, procedió a tasar la condena y comoquiera que esta no había hecho parte del preacuerdo, para lo cual tuvo en cuenta que la pena prevista para el delito de tráfico, fabricación o po rte de estupefacientes, de acuerdo con 376 , inciso 2º, del C. Penal, oscila entre 60 y 108 meses prisión y multa de dos a 150 salarios mínimos. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el cuarto mínimo y fijó la pena en 70 meses de prisión y 10 salarios mínimos legales mensuales de multa, para lo que consideró, que el acusado llevaba consigo dos tipos de sustancias estupefacientes,

en el cuarto mínimo y fijó la pena en 70 meses de prisión y 10 salarios mínimos legales mensuales de multa, para lo que consideró, que el acusado llevaba consigo dos tipos de sustancias estupefacientes, conducta que excedía el mínimo contemplado por el legislador.

De otra parte, le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por que no se cumplían los requisitos legales . Además, negó la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad grave, porque el dictamen pericial No. UBSC-DRBO-07261-2020 del 25 de agosto de 2020, concluyó que a pesar de que el condenado era un paciente VIH positivo, no cumplía con los criterios medicolegales para establecer un estado grave por enfermedad, requiriéndose manejo médico con fines terapéuticos de forma ambulatoria.

3. DEL RECURSO

3.1. La defensa de Óscar Leonardo Burbano Triana solicitó al Tribunal revocar el numeral tercero de la sentencia condenatoria y ,

5 Récord. 7:46 Carpeta digitalizada4

en su lugar, conceder al procesado la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave.

Para lo anterior expuso, que el fallador no tuvo en cuenta que en el traslado del articulo 447 C. de P. Penal , se le infor mó sobre los inconvenientes que se han presentado con la atención médica de su representado, quien durante l os tres primeros meses de detención preventiva no tuvo afiliación a EPS, y aunque luego fue vinculado al sistema de salud a cargo de Inpec, lo cierto es que esa institución no

representado, quien durante l os tres primeros meses de detención preventiva no tuvo afiliación a EPS, y aunque luego fue vinculado al sistema de salud a cargo de Inpec, lo cierto es que esa institución no cuenta con los medios técnicos para suministrar e l tratamiento y los protocolos mínimos que requiere su patología.

Además, de que aduce, la experticia de medicina legal valoró apresuradamente la condición de salud de Burbano Triana, cuando dictaminó que esta se podía manejar en el centro carcelario, determinación que para él desconoce la realidad de los establecimientos penitenciarios como la imposibilidad del Inpec. para suministrar los procedimientos médicos que su protegido requiere, al tiempo que, cuestionó el dictamen por no haberse practicado otros exámenes a efectos de establecer el estado real de salud y justificar su conclusión.

3.2. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

4. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la impugnación, Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

4.1. Problema Jurídico

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar si la situación d el procesado cumple con los requisitos legales para acceder a la reclusión domiciliaria u hos pitalaria por enfermedad muy grave, según las previsiones del artículo 68 del C. Penal.

determinar si la situación d el procesado cumple con los requisitos legales para acceder a la reclusión domiciliaria u hos pitalaria por enfermedad muy grave, según las previsiones del artículo 68 del C. Penal.

Para resolver adecuadamente el problema jurídico planteado, el Tribunal desarrollará el estudio en los siguientes acápites:5

4.1.1. De la Reclusión domiciliaria u hospitalaria por grave enfermedad.

Como se sabe, el artículo 68 del CP, dispone que:

“El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso de que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo . Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta.

Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado.

Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38.

El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si la situación que dio lugar a la concesión de la medida persiste.

En el evento de que la p rueba médica arroje evidencia de que la patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la medida.

Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición de salud del sentenciado continúa presentando las características que justificaron su suspensión, se declarará

su tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la medida.

Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición de salud del sentenciado continúa presentando las características que justificaron su suspensión, se declarará extinguida la sanción.”

En torno al particular, la jurisprudencia penal a determinado lo siguiente:

“…no es cualquier enfermedad o estado de salud graves, los que habilitan al juez de ejecución de penas a autorizar que la sanción privativa de la libertad se cumpla en la residencia del condenado o en un centro hospitalario, pues, además, el padecimiento médic o debe ser incompatible con la vida en reclusión, sin dejar de lado, claro está, que tales situaciones deben ser valoradas por un médico legista especializado.”6

6 Sentencia Rad No. 53601 de 18 de septiembre de 2018.6

Lo anterior, sin desconocer que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C163 de 10 de abril de 2019, al declarar la exequibilidad condicionada de la expresión “previo dictamen de médicos oficiales”, contenida en el artículo 314.4. del C. de P. Penal , reformado por el artículo 27.4 de la Ley 1142 de 2007, determinó que igualmente, para efectos de obtener el mencionado mecanismo sustitutivo de la prisión intramuros, es válido presentar peritajes de médicos privados , pues con ello se ampara el derecho de las partes a allegar pruebas “con miras a que sean valoradas al momento de determ inar si el procesado se halla en unas circunstancias tales de salud que hacen inviable su permanencia en reclusión.”

con ello se ampara el derecho de las partes a allegar pruebas “con miras a que sean valoradas al momento de determ inar si el procesado se halla en unas circunstancias tales de salud que hacen inviable su permanencia en reclusión.”

Sentencia perfectamente aplicable a este asunto, por cuanto el objeto del dictamen que reclama el artículo 68 del CP es el mismo, acreditar un padecimiento de salud grave que es incompatible con la vida en reclusión, circunstancia que justifica el traslado del sentenciado a su lugar de residencia o a un centro médico dispuesto por el INPEC.

Bajo tal entendimiento, emerge evidente que la queja del libelista, con la que c uestiona el trabajo del galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal，argumentando que este realizó un análisis apresurado del estado de salud del encartado, al tiempo que descalificó al fallador por haber fundamentado su determinación en tal concepto sin analizar los demás documentos aportados en el traslado del artículo 447 del C. de P. Penal , las condiciones de salubridad actual de las cárceles y la incapacidad del Inpec. para garantizar los tratamientos médicos y procedimientos que la patología requiere, no está llamada a prosperar.

El aserto, porque tales afirmaciones carecen de sustento, en la medida en que el a quo negó el citado mecanismo, precisamente en aplicación del presupuesto normativo descrito en el artículo 68 del CP, acorde con el cual, el juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o el centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que de que el sentenciado se encuentre afectado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal , previo concepto de

privativa de la libertad en la residencia del penado o el centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que de que el sentenciado se encuentre afectado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal , previo concepto de médico especializado.

Concepto, que practicó el Instituto Nacional de Medicina Legal el 25 de agosto de 2020 y que tuvo como sustento, además del examen físico efectuado al procesado, su extensa historia clínica, la que data desde el desde el año 2017 hasta el 6 de junio de 2020,donde consta la atención m édica recibid a en relación con su patología : VIH Positivo, advirtiéndose de su revisión que durante los últimos dos7

años los médicos tratantes han indicado que su situación clínica ha sido asintomática y sus condiciones físicas se han mostrado en rangos normales. 7

Experticia para la que, además, se le practicó por parte del médico legista exámenes: mental, neurológico, respiratorio y físic o; y se evaluaron los resultados de laboratorio allegados por el sentenciado, elementos de juicio que analizados en conjunto con su historia clínica permitieron concluir que:

“Actualmente el señor Burbano se encuentra en buen estado general, estable hemo dinámicamente, sin signos de respuesta infla matoria sistémica, sin signos de dificultad respiratoria, tolera el decúbito, no tiene criterios de hospitalización, tiene un adecuado control de su enfermedad, y es independiente para la realización de las actividades de la vida diaria”8

Motivos por los que el médico recomendó una serie de recomendaciones para el manejo de la enfermedad, entre ellas “el

enfermedad, y es independiente para la realización de las actividades de la vida diaria”8

Motivos por los que el médico recomendó una serie de recomendaciones para el manejo de la enfermedad, entre ellas “el manejo integral por su servicio de salud asignado de primer nivel de atención, en donde incluya medicina general, enfermería, odontología y psicología basados en los programas de promoción y prevención de la enfermedad que pueden realizarse a través de sanidad carcelaria , así como tener el acceso al servicio de urgencias en caso de descompensación de su enfermedad.” , y concluyo que “al momen to del examen, el señor Oscar Leonardo Burbano Triana NO cumple criterios medico legales para establecer un estado grave por enfermedad, requiriendo manejo médico con fines terapéuticos como se explicó en la discusión de forma ambulatoria.”9 Negrillas fuera del texto.

De manera, que el artículo 68 del C. Penal no tiene por finalidad, la de permitir simplemente que por un padecimiento grave en la salud el condenado purgue su pena en su domicilio o en un centro médico determinado por el INPEC, sino que el Legislador reservó esta medida, para aquellos eventos en los que el penado sea diagnosticado con enfermedad muy grave incompatible con la estadía o permanencia en centro carcelario. Condición, que se exige, se establezca a través de concepto médico especializado, situación que, para el caso en estudio, en virtud d el dictamen de experto, el grado de su patología del encausado no deviene incompatible con la vida reclusión, siempre que se garantice el suministro ininterrumpido de los medicamentos y el cumplimiento de los controles ordenados

grado de su patología del encausado no deviene incompatible con la vida reclusión, siempre que se garantice el suministro ininterrumpido de los medicamentos y el cumplimiento de los controles ordenados

7 Fls 151, 157 y 160. Carpeta digitalizada 8 Fl 210 Carpeta digitalizada 9 Fl 210 Carpeta digitalizada8

por sus médicos tratantes . Razones por las que n o hay lugar al otorgamiento del mecanismo sustitutivo.

Lo precedente, indistintamente de que el recurrente considere que el Inpec carece de los mecanismos necesarios para asegurar al sentenciado el tratamiento médico o los procedimientos que su patología requiere , ora que las condiciones sanitarias en los establecimientos de reclusión y el ha cinamiento carcelario podrían afectar su salud . Argumentos que no son más que especulaciones del recurrente, irrelevantes frente a la situación legal de lo que aquí se debate, por cuanto no se encuentran previstos en la ley como fundamento para sopesar y resolver sobre la concesión de la reclusión domiciliaria u hospitalaria por muy grave enfermedad.

Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto, la decisión apelada deviene jurídicamente correcta , resultando insuficientes los argumentos de la defensa para alterar ese estado de cosas, por lo que se confirmará el fallo.

Finalmente, teniendo en cuenta la sentencia distinguida con el radicado No. 52227 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 24 de j unio de 2020, a l procesado se le debió condenar como autor de l delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, y solo para los efectos de la determinación

Suprema de Justicia, del 24 de j unio de 2020, a l procesado se le debió condenar como autor de l delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, y solo para los efectos de la determinación de la pena y con ocasión al preacuerdo retirar el agravante , sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus, el Tribunal no hará modificación del fallo por ser apelante único y resultarle en peor al condenado.

Reparo que también debe extenderse, al hecho de que el fiscal como el juzgador, no hubiera tenido en cuenta la s previsiones del artículo 349 del C. de P. Penal, en cuanto la condena devino por el delito de tráfico de estupefacientes, actividad que evidencia de suyo que su práctica genera incremento patrimonial ilícito, pues por lo menos se debió exponer las razones para su no aplicación.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,9

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado 23 Penal Circuito de Conocimiento de Bogotá. , dentro del proceso seguido en contra de Óscar Leonardo Burbano Triana ; de acuerdo con lo expresado en precedencia.

SEGUNDO. Remítase copia del presente fallo al juzgado de origen para el conocimiento de las observaciones consignadas en él.

TERCERO. Contra este fallo, procede el recurso extraordinario de casación. Remitir copia al juzgado de origen.

para el conocimiento de las observaciones consignadas en él.

TERCERO. Contra este fallo, procede el recurso extraordinario de casación. Remitir copia al juzgado de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez