TSDJ BOG SP - 110010321560099069201903215 01-(27-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

Radicación 110010321560099069201903215-01 Procedencia Juzgado 59 Penal del Circuito Procesado C.C.P.J. Delito Acceso carnal Abusivo con menor de 14 años Objeto Apelación sentencia condenatoria Decisión Confirma Aprobado en Acta 150

Bogotá D.C, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

ASUNTO

1. El Tribunal resuelve - mediante ponencia sustitutiva1 - el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el representante de Víctimas contra la sentencia – de 4 de noviembre de 2021 - por medio de la cual el Juzgado 59 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá absolvió a C.C.P.J2., como autor de los delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con Acto Sexual con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

1 El 18 de agosto de 2023, la sala mayoritaria no estuvo de acuerdo con el proyecto presentado por el despacho 001, por lo que el 28 del mismo mes y año la actuación pasó al despacho 011.

1 El 18 de agosto de 2023, la sala mayoritaria no estuvo de acuerdo con el proyecto presentado por el despacho 001, por lo que el 28 del mismo mes y año la actuación pasó al despacho 011. 2 Conforme lo preceptúa el Código de Infancia y Adolescencia, el Tribunal se abstendrá anotar nombres y cualquier otro dato que permita individualizar tanto a los procesados como a la víctima.Radicado: 2019-03215-01

Procesado: C.C.P.J.

Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años

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HECHOS

2. Según la Fiscalía, en varias ocasiones siendo la última el 27 de febrero de 2019, C. C. P. J. efectuó tocamientos libidinosos por encima y por debajo de la ropa a la menor L. A. F. S.3 (hija de su pareja sentimental). Tales palpaciones consistían en roces con las manos, y con el pene en los glúteos y la vagina de la menor, así como roces en tales zonas con el pene ; además de someterla a que le practicara sexo oral.

ACTUACIÓN PROCESAL

3. Ante el Juzgado 20 Penal Municipal de Control de Garantías de esta ciudad - el 11 de septiembre de 2019 -, se legalizó la captura por orden judicial de C.C.P.J., a quien la Fiscalía formuló imputación como autor del delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con Acto Sexual con Menor de 14 Años

Carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con Acto Sexual con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo (reglas 31, 208, 209 y 211 -5 del C.P.; cargo que no aceptó. Se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

4. La actuación correspondió - por reparto - al Juzgado 26 Penal del Circuito con Función de conocimiento de Bogotá, allí se le acusó en los mismos términos de la imputación . El 5 de mayo de 2021 e n cumplimiento de los Acuerdos PCSJA20-11686-2020 y CSJBTA20 -108-2020 del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de Bogotá, que ordenaron la redistribución de los procesos de los Juzgado Penales del Circuito de esta ciudad, el proceso fue trasladado al Juzgado 59 homólogo para su conocimiento.

3 Nació el 21 de julio de 2011Radicado: 2019-03215-01

Procesado: C.C.P.J.

Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años

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5. Culminado el debate oral - el cual se desarrolló en sesiones de 9 de junio, 27 de julio, 19 de agosto , y 15 y 27 de septiembre de 2021 - la titular del último de los citados despachos indicó que el fallo sería de carácter absolutorio, por lo que ordenó la libertad del procesado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

despachos indicó que el fallo sería de carácter absolutorio, por lo que ordenó la libertad del procesado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

6. El Juzgado 59 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá - el 4 de noviembre de 2021 - consideró que no se cumplen los requisitos que establece el canon 381 del C.P.P. para dictar sentencia condenatoria. Durante el juicio oral, la víctima se retractó de sus declaraciones anteriores , por lo que la Fiscalía presentó, como testimonio adjunto, el informe pericial de clínica forense realizado por la médico Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez y una entrevista forense elaborada por la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso ; sin embargo, s i bien estos informes son confiables y válidos debido a que no han sido alterados en su contenido ni en su forma, su poder persuasivo se limita a la narración que la menor hizo en esas fechas y no a la veracidad de los hechos en sí.

7. La versión presentada durante el juicio tiene mayor credibilidad, ya que coincide con otras declaraciones y se caracteriza por ser natural, detallada y constante a lo largo de toda su exposición. Además, la menor declaró sin titubeos y no se percibió ninguna influencia o guía externa durante su testimonio. A partir de ese recuento probatorio, consideró que la infante pudo tener motivos para mentir, como el deseo de que sus padres volvieran a estar juntos, lo cual la llevó a idear un plan para separar a su madre del compañero sentimental. Es plausible que esta motivación se haya basado en programas de televisión con contenido sexual, ya que la menor tenía acceso a múltiples fuentes de información que

a idear un plan para separar a su madre del compañero sentimental. Es plausible que esta motivación se haya basado en programas de televisión con contenido sexual, ya que la menor tenía acceso a múltiples fuentes de información que pudieron influir en su falsa acusación.Radicado: 2019-03215-01

Procesado: C.C.P.J.

Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años

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En ese orden, también es creíble que L.A.F.S. sintiera culpa por el engaño una vez se dio cuenta de que sus acciones afectaron a su familia (especialmente, a sus hermanos y a su progenitora) , por lo que decidió retractarse cuando logró su objetivo. El hecho de que la ofendida y su progenitora deseen la liberación del acusado no significa, necesariamente, que su versión sea falsa, aunque podría ser un motivo para faltar a la verdad; sin embargo, es relevante considerar que la situación pudo haberla llevado a reflexionar sobre sus acciones. Las demás declaraciones sobre el horario escolar de la niña y las jornadas laborales tanto del acusado como de la madre de la menor demostraron que no hubo oportunidad para que la niña y el acusado estuvieran a solas. En cuanto al testimonio de E .K.S.S. - madre de la menor - su narración se considera confiable, detallada y libre de inconsistencias lógicas o fácticas. Además, no existe motivo aparente para que ella mintiera, ya que su conocimiento de los hechos se basa en su convivencia y relación amorosa con el acusado. Respecto a las declaraciones de L .F.S.S., L.S.P. y S.I.S. - tías y abuela

conocimiento de los hechos se basa en su convivencia y relación amorosa con el acusado. Respecto a las declaraciones de L .F.S.S., L.S.P. y S.I.S. - tías y abuela de la niña, respectivamente - se consideran fidedignas, ya que manifestaron hechos que presenciaron directamente y que las involucraban ; además, se destacó la serenidad y el nivel de detalle en sus declaraciones , estos testimonios demostraron que la menor pasaba la mayor parte de su tiempo con algunos de sus familiares, principalmente con su tía L.S.P.

8. Por todas estas razones, la declaración presentada durante el juicio tiene un mayor valor persuasivo, sim que alcancen el nivel de conocimiento necesario para emitir una sentencia condenatoria.Radicado: 2019-03215-01

Procesado: C.C.P.J.

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RECURSO DE APELACIÓN

9. Sustentación de la Fiscalía. La retractación no implica automáticamente la aplicación del principio universal de in dubio pro reo , especialmente cuando existen otros medios de prueba presentados durante el juicio que no pierden su valor probatorio debido a las declaraciones de la víctima en el juicio oral.

Tanto la menor como sus familiares mintieron durante la audiencia de juicio, porque sus versiones no concuerda n con las manifestaciones anteriores de L.A.F.S., quien hizo acusaciones serias, específicas y detalladas contra el acusado describiendo circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. Resulta difícil de explicar que una niña de seis o siete años idee un plan para perjudicar a su padrastro, especialmente , cuando se afirmaba que entre

acusado describiendo circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. Resulta difícil de explicar que una niña de seis o siete años idee un plan para perjudicar a su padrastro, especialmente , cuando se afirmaba que entre ellos había buena relación. No se puede otorgar plena credibilidad a la afirmación de la menor que supuestamente tuvo en las novelas que veía, en particular de «La Rosa de Guadalupe » ya que, si bien la serie aborda temas amorosos, no presenta escenas de contenido sexual o pornográfico que involucren a menores practicando sexo oral a adultos. Durante el juicio, L.A.F.S. habló de la revelación que le hizo a la mamá sobre los tocamientos del padrastro sobre sus partes íntimas. Versión a la que concurre el testimonio de la ascendiente, al advertir en el juicio que su hija le narró a ella y a S.I.S. lo sucedido. La progenitora mencionó haber desalojado al acusado una vez se enteró de los tocamientos, posteriormente la relación continuó en secreto y no volvió a interrogar a la niña después de la revelación. Las versiones de S .I.S. - abuela de la víctima - y L.S.P., en relación con e l motivo de la retractación, son contradictorias. Mientras que la abuela afirmó que la menor mintió porque veía que a sus compañeros los recogían sus padres enRadicado: 2019-03215-01

Procesado: C.C.P.J.

Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años

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el colegio, la segunda testigo manifestó que la menor quería que sus padres volvieran a estar juntos. Por lo expuesto, califica la retracción como una versión elaborada y con la

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el colegio, la segunda testigo manifestó que la menor quería que sus padres volvieran a estar juntos. Por lo expuesto, califica la retracción como una versión elaborada y con la intención de favorecer al acusado; a la vez que estima demostrados los abusos sexuales a través de las manifestaciones previas al juicio, ingresados como testimonios adjuntos, y corroborados por la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso.

10. Sustentación de la representación de víctimas. Considera que el fallo de primera instancia restó valor probatorio a las versiones rendidas por la menor antes de la diligencia de juicio oral a pesar de su coherencia y exactitud en la revelación de los actos de índole de abuso sexual : versiones que en su sentir están respaldadas por los testimonios de los peritos, y refuerzan su credibilidad.

Asume que la retractación se debe a la presión ejercida por la familia y al interés de la madre por favorecer al acusado. E nfatiza el que no se haya tenido en cuenta por el fallador los espacios de soledad entre el acusado y la menor; no da credibilidad a que la noticia criminal generada inicialmente sea producto de una novela observada por la niña, para lo que destaca el que haya procesado el color del miembro viril del acusado y los movimientos que hacía al momento de los reprochables hechos. Reclama el que se tenga en cuenta la afirmación de la mamá de la menor en cuanto a las grabaciones de la hija que solía hacer el acusado, y de cómo le llamó la atención después de ver uno de esos videos, tanto que lo expulsó de la casa. Califica como prueba directa sobre la ocurrencia de los hechos y de la

acusado, y de cómo le llamó la atención después de ver uno de esos videos, tanto que lo expulsó de la casa. Califica como prueba directa sobre la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad del acusado, l as entrevistas realizadas por las psicólogas en el curso de la investigación, e ingresadas al juicio como testimonio adjunto.Radicado: 2019-03215-01

Procesado: C.C.P.J.

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11. Por lo expuesto, la Fiscalía y el representante de víctimas solicitan revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar emitir fallo condenatorio en contra del acusado.

NO RECURRENTES

12. La defensa técnica descalifica a los testigos de cargo en el relato que les hizo la menor, al tratarse de prueba de referencia; a la vez, considera creíbles los testimonios de S.I.S. y L.S.P., para concluir que los hechos de la acusación no ocurrieron, ni exista corroboración periférica que los respalde, como podría ser algún cambio en la actitud de la menor , como tampoco se demostró que el acusado haya tenido la oportunidad de estar a solas con ella. Por lo tanto, pide confirmar la decisión de primera instancia.

CONSIDERACIONES

13. El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la Fiscalía y la apoderada de víctimas , comoquiera que se trata de una sentencia emitida por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial. así lo habilitan los artículos 34-1 y 179 del

C. P.P. Por tal razón, se analizará el recurso interpuesto reservando su

se trata de una sentencia emitida por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial. así lo habilitan los artículos 34-1 y 179 del

C. P.P. Por tal razón, se analizará el recurso interpuesto reservando su conocimiento a los asuntos controvertidos con la alzada y a los que inescindiblemente están ligados a ellos.Radicado: 2019-03215-01

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Reglas de incorporación y valoración de la prueba testimonial en menores víctimas de delitos sexuales

14. A partir de las consideraciones emitidas en esta materia por la H. Corte Suprema de Justicia, el Tribunal ha de puntualizar - grosso modo - los siguientes

aspectos4:

14.1 Es regla de todo testimonio, extensible a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, que comparezcan al juicio para testificar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiesen tenido la ocasión de observar o percib ir – artículo 402 del C. de P.P. -; de manera que sus manifestaciones anteriores al debate oral podrán ser utilizadas por la parte interesada previa aprobación del juez, bien sea para refrescar memoria o para impugnar credibilidad, según sea el casoreglas 392 y 399 C. de P.P. -. Se ha de tener en cuenta que debido a la naturaleza de la intervención de los médicos u otros profesionales de la salud, ello les permite ser testigos de lo que, gracias a su conocimiento y profesión, logra n percibir de su paciente o entrevistado con ocasión a la evaluación que realizaron; estado de ánimo,

los médicos u otros profesionales de la salud, ello les permite ser testigos de lo que, gracias a su conocimiento y profesión, logra n percibir de su paciente o entrevistado con ocasión a la evaluación que realizaron; estado de ánimo, emociones, lenguaje, procesos de rememoración, situaciones atinentes a la misma consulta, entre otros (testigo directo); sin que se pueda tener, como suyos, los hechos relatados por la presunta víctima en razón a que ellos no estuvieron presentes al momento de su ocurrencia (testigo de referencia). No en vano la alta

4 Al respecto: CSJ, 22 Feb. 2023, M.P. Gerson Chaverra Castro, Rdo.: 58929, SP059 -2023; CSJ, 1° Mar. 2023, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo.: 62235, SP067 -2023; 8 Mar 2023, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, Rdo.: 58211, AP564 -2023; CSJ 15 Mar. 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 53097, SP086-2023; CSJ, 22 Mar. 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 52977, SP101-2023; CSJ. 29 Mar M.P. Fernando León Bolaños Pala cios, Rdo.: 53067, SP118 -2023; CSJ, 13 Abr. 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 53508, SP133 -2023; 3 May 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 53259, SP164 -2023;

10 May 2023 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo.: 62852, SP170 -2023; 2 Ago. 2023, M.P. Carlos Roberto Solórzano Garavito, Rdo.: 56975, SP320 -2023; 2 Ago 2023, M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo.: 59828, SP317-2023; 16 Ago. 2023, MM PP. Luis Antonio Hernández Barbosa y Diego Eugenio Corredor Beltrán, Rdo.: 56902, SP337-2023; CSJ. 13 Sep. 2023. M.P. Gerson Chaverra Castro, Rdo.: 55571, SP4162023Radicado: 2019-03215-01

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corporación señala que « la razón de ser de su experticia no son los hechos de los cuales tie nen conocimiento, ni la responsabilidad del enjuiciado, sino aspectos especializados que interesan al proceso…»5.

14.2 La excepción a la regla es admitir como medio de prueba las manifestaciones anteriores como prueba anticipada, de referencia o mediante el testimonio adjunto6.

1. Prueba de referencia. En caso de que el deponente no se encuentre disponible – física o mentalmente - para atender el testimonio, las declaraciones que rindió con anterioridad al debate oral podrán utilizarse excepcionalmente a pesar de tratarse de prueba de referencia, claro está, siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia para su solicitud, admisión, incorporación y valoración - art. 438 ídem -. Caso en el cual, se

pesar de tratarse de prueba de referencia, claro está, siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia para su solicitud, admisión, incorporación y valoración - art. 438 ídem -. Caso en el cual, se prescinde de la comparecencia del menor al juicio, circunstancia que salvaguarda al niño o adolescente de la referida revictimización, « pero reduce el peso demostrativo de su exposición previa»7. Puede suceder que estando presente, el joven se niegue categórica o parcialmente a responder los cuestionami entos de las partes « porque, por ejemplo, hay evidencia demostrativa de que ha sido coaccionado o manipulado para resistirse a rendir la declaración, o no logra absolverlo a cabalidad debido a su corta edad, su condición mental u otra situación equivalente que impida ejercer la controversia probatoria, caso en el cual sus versiones anteriores son admisibles, a condición de que sean tenidas como prueba de referencia»8.

5 C.S.J. auto de 21 de enero de 2015 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, Rdo. 45.055 6 Al respecto, CSJ 24 ago. 2022, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 61078, AP4640-2022 7 CSJ. 9 mar 2022, M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo.: 54385, SP757-2022 8 Ídem.Radicado: 2019-03215-01

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1. Prueba anticipada. También puede ser pertinente acudir a la prueba

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1. Prueba anticipada. También puede ser pertinente acudir a la prueba anticipada, «con la ventaja superlativa de obtener una versión, en principio, más fidedigna, considerando que su recaudo será más cercana a la presunta comisión de los hechos, sino que garantiza el principio de contradicción en su componente de confrontación y protege al menor de la victimización secundaria que emerge de someterlo a un sinnúmero de interrogatorios y valoraciones que pueden afectar irremediablemente su proceso de recuperación terapéutica. No en vano, la Corte Constitucional y esta Corporación han sido enfáticos en recomendar que se acuda, de preferencia, a esta forma de aprehensión del testimonio de víctimas de delitos sexuales (CSJ SP, 11 jul 2019, rad. 50637).»9

1. Testimonio adjunto. Finalmente, si el niño, niña o adolescente (NNA) comparece a estrados con disposición (física y funcional) para responder las preguntas de los litigantes, pero se advierte que sus declaraciones anteriores son incompatibles con las manifestaciones vertidas en el debate oral, se puede invocar la figura de l testimonio adjunto (o declaración complementaria). 10 No basta, con que la niña o el niño se retracte total o parcialmente, en la audiencia pública de juzgamiento, de las acusaciones previas realizadas – en las valoraciones sexológicas, psicológicas o psiq uiátricas, o en las entrevistas forenses - para que el fallador pueda echar mano de los contenidos suasorios que se desprenden de tales

sexológicas, psicológicas o psiq uiátricas, o en las entrevistas forenses - para que el fallador pueda echar mano de los contenidos suasorios que se desprenden de tales exposiciones previas; se requiere que la parte interesada demuestre la incoherencia entre lo dicho en una y en otra opor tunidad, solo así «se habilitará lectura por parte del órgano de prueba –el menor - del apartado respectivo, se garantice la oportunidad de confrontarlo con la inconsistencia detectada y en el

9 Ídem. 10 Sentencia citada, Rdo.: 54385, SP757-2022; en concordancia con CSJ 24 Ago. 2022, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 61078, AP4640-2022Radicado: 2019-03215-01

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marco del interrogatorio cruzado se obtenga una respuesta que pueda ser cotejada por el juzgador, de cara a las aserciones anteriores del testigo»11. Sea oportuno indicar que, e l común denominador del testimonio adjunto y de la admisión excepcional de prueba de referencia es la manifestación anterior de quien es llamado a testificar en el juicio; dicha manifestación, como se indicó arriba, puede traerse por distintos medios (no solo por medio de la entrevista a que hace alusión la L.1652/13).

15. La alta Corporación enseña que «la protección superior de los derechos de los niños víctimas de delitos, especialmente de abuso sexual y otras conductas graves, impone la flexibilización de las reglas generales sobre prueba testimonial, lo que se traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones

de los niños víctimas de delitos, especialmente de abuso sexual y otras conductas graves, impone la flexibilización de las reglas generales sobre prueba testimonial, lo que se traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, así el niño comparezca al juicio oral »12; ello, porque es posible que «para el momento del juicio oral el menor no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático; porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar; por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo ); por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones»13. No se debe pasar por alto « que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la eliminación de las garantías judiciales mínimas del procesado. Por tanto , la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad aun cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria»14. (Subrayado por el Tribunal).

11 CSJ. 9 mar 2022, M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo.: 54385, SP757-2022 12 CSJ. 12 May 2021, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, Rdo.: 49360, SP1799-2021 13 Ídem 14 ÍdemRadicado: 2019-03215-01

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13 Ídem 14 ÍdemRadicado: 2019-03215-01

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16. Cada uno de estos institutos jurídicos depende de supuestos fácticos y jurídicos distintos, por lo que la parte no puede hacer un uso indiscriminado , simultáneo o sucesivo de ellos, pues desnaturalizaría su carácter excepcional y haría ineficiente la metodología prevista para cada uno, que constituye garantía de un debido proceso. Las técnicas insertas en el estatuto de procedimiento trasciende las formas y encierra en ellas aspectos sustanciales que hacen parte del Debido Proceso, por lo que, la omisión de los jueces, de las partes y demás intervinientes de controlar y filtrar su aplicación, no legitiman el ingreso de información al acervo probatorio, si se ha incumplido con las reglas de la producción y contradicción de la prueba, en lo específico, si aquello rotulado como prueba de referencia -manifestaciones anteriores - no supera las condiciones para su admisibilidad excepcional, no podrá estimarse so pena de incurrir en un Error de Derecho por Falso Juicio de Legalidad. Los yerros en que se incurra por falta a la técnica, debido a su trascendencia, «no se subsanan por la actitud pasiva de la defensa, ni por las fallas del juez en su rol de director del proceso»15. (Negrilla fuera del texto original).

17. Para los efectos de la discusión de la Sala, en el caso concreto, vale la

pena ahondar en los siguientes aspectos:

17.1 Independientemente de que su contenedor , «el proceso de

17. Para los efectos de la discusión de la Sala, en el caso concreto, vale la

pena ahondar en los siguientes aspectos:

17.1 Independientemente de que su contenedor , «el proceso de incorporación de la declaración anterior al juicio oral dependerá del medio de prueba utilizado por la parte para lograr dicho cometido. Así, por ejemplo, si lo dispuesto para dichos efectos es un documento, deberán aplicarse en lo pertinente las reglas de la prueba documental y si se pretende utilizar un

15 C.S.J. SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950Radicado: 2019-03215-01

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testimonio, son aplicables las reglas de la prueba testimonial, caso en el cual, el testigo con el que se pretende introducir la pru eba deberá comparecer al juicio para ser sometido a interrogatorio cruzado, sólo podrá declarar sobre lo que directa y personalmente haya percibido, etc.16»17 (subrayado por el Tribunal).

17.2 Cuando las manifestaciones anteriores se encuentran registradas en cualquier medio técnico o documental, pueden servir para: i) refrescar la memoria del testigo o ii) impugnar la credibilidad del testimonio, o (iii) como medio de prueba excepcional: (a) de referencia ante a la indisponibilidad del declarante en los eventos indicados en la regla 438 del C.P.P. o (b) en casos de retractación o cambio sustancial de la versión de un testigo en el juicio, siempre y cuando se garanticen los derechos de contradicción y confrontación. (artículos 392 literal d,

los eventos indicados en la regla 438 del C.P.P. o (b) en casos de retractación o cambio sustancial de la versión de un testigo en el juicio, siempre y cuando se garanticen los derechos de contradicción y confrontación. (artículos 392 literal d, 347, 393 literal b y 403 ídem)18. Ello, claro está, debe pasar por los filtros de descubrimiento, solicitud y admisión de la práctica de la prueba y la producción o práctica de dicha prueba en el debate oral.

17.3 La H. Corte Suprema de Justicia ha enseñado que tratándose de juicios en los que las víctimas de delitos sexuales son menores, las declaraciones anteriores al debate oral podrán ingresar - bajo ciertos parámetros 19 - como prueba excepcional de referencia, concurran o no aquellos a estrados judiciales. Al respecto, la alta corporación considera:

En una uniforme línea jurisprudencial se reconoce, tratándose de juicios en los que las víctimas de delitos sexuales son m enores, el

16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de abril de 2014. Radicado 36784. 17 CSJ. 2 Ago 2023. M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo.: 59828, SP317-2023 18 Al respecto, 2 Ago 2023, M.P. Carlos Roberto Solórzano Garavito, Rdo.: 56975, SP320-2023 19 Al respecto, por ejemplo, CSJ 10 May 2023 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo.: 62852, SP1702023. CSJ,Radicado: 2019-03215-01

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compromiso ético de conferirles un tratamiento diferencial para cumplir con la protección reforzada que desde el nivel constitucional se dispensa al menor de edad. Sobre esa base, a nivel de principio, se ha señalado, en cuanto a la prueba testi monial se refiere, que los menores, como todo testigo, pueden comparecer al juicio, pero aun si concurren, o no lo hacen, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible, algo que no ocurre cuando el testigo es mayor de edad (SP, 28 oct 2015, Rad. 44056, y 20 de mayo de 2020, rad. 52045, entre otras). A partir de esta reflexión, se harán anotaciones para efectos de la decisión que se tomará, consistentes en mostrar las consecuencias de esa singular consideración cuando la prueba de referencia está constituida por declaraciones de menores antes del juicio. Por regla general, mediante la prueba de referencia ingresan al juicio declaraciones anteriores de un testigo que no está disponible para su confrontación e interrogatorio. De allí que para matizar la excepción a esos principios estelares del juicio, relacionados con la producción de la prueba y la forma de aproximarse a la verdad, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prohíbe sustentar la sentencia exclusivamente en pruebas de referencia. Tratándose de declaraciones por fuera del juicio, la disponibilidad del testigo, ya sea que no pueda comparecer en los casos señalados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (disponibilidad física), o por su renuencia

Tratándose de declaraciones por fuera del juicio, la disponibilidad del testigo, ya sea que no pueda comparecer en los casos señalados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (disponibilidad física), o por su renuencia a prestar su declaración cuando concurre a la audiencia (disponibilidad jurídica), es esencial para rea lizar el juicio de admisibilidad de sus declaraciones anteriores como prueba de referenc