TSDJ BOG SP - 1100104047202100065 01-(06-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ, D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 1100104047202100065 01

Accionante : OSMAN JAVIER MORALES JIMÉNEZ Accionados : Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Motivo : Impugnación fallo de tutela

Decisión : Confirmar

Acta Aprobación No : 132

Fecha : mayo seis (6) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala sobre l a impugnación interpuesta por el apoderado judicial de OSMAN JAVIER MORALES JIMÉNEZ contra el fallo de tutela proferido , el 24 de marzo de 2021, por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual amparó, parcialmente, los derechos a la salud, seguridad social y debido proceso contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional , a cuyo trámite también fue vinculada la Dirección General de Sanidad Militar.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“El actor, mediante su apoderado judicial, dio cuenta que el 23 de noviembre de 2003 ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular “en aptas condiciones cumpliendo con las hab ilidades, destrezas y potencialidades de orden físico y psicológico necesarios”.

Narró que durante varios años continuó en la institución castrense, el 1° de mayo

soldado regular “en aptas condiciones cumpliendo con las hab ilidades, destrezas y potencialidades de orden físico y psicológico necesarios”.

Narró que durante varios años continuó en la institución castrense, el 1° de mayo de 2006 fue ascendido a soldado profesional y, en el 2007, en desarrollo de una misión en la Sierra Nevada de Santa Marta, adquirió una enfermedad en virtud de la cual desarrolló “fiebre, tos, dolor en las articulaciones y al respirar o hablar con fuerza”.

Refirió que para el 2008 su voz presentaba un alto deterioro y, tras consultar con un espe cialista en otorrinolaringología, se le prescribió la práctica de varias terapias, las cuales “fueron interrumpidas de forma abrupta y arbitraria por el mayor al mando”.

Afirmó que, en ese mismo año, solicitó su retiro del Ejército “(…) debido al abandono por parte de esta entidad a un soldado que dio tanto por ella y que solo por el hecho de encontrarse incapacitado para cumplir sus funciones a cabalidad fue tratado como lo peor” y, a raíz de su pedimento el 31 de noviembre de 2008 se expidió la respectiva “resolución de baja (..)”.

Manifestó que, “con mucho esfuerzo”, debió trasladarse al Hospital Militar Central en Bogotá para continuar con el “procedimiento médico” y, una vez allí no obtuvo contestación favorable, pues se le indicó que “(…) no había contrato por ser el mesRadicación: 1100104047202100065 01

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de dicie mbre y tenía que esperar hasta el año 2009 generándole un gasto físicomental y económico (…) ya que (…) no contaba con los medios ni modos para permanecer en esta ciudad, ni mucho menos algún familiar que le prestara ayuda. adicional a esto la situación de la voz fue empeorando ya que este se enfrentó a un clima fuertemente frio al cual no estaba acostumbrado (…)”.

Destacó que, la “ficha médica unificada” se efectuó el 2 de febrero de 2009 y dentro de esta “se le solicitó el concepto médico para revisión de otorrino emitido el 18 de marzo de 2009 con el diagnóstico de DISFONIA al cual se presentó”, luego, se le informó que debía esperar a que lo llamaran para comunicarle acerca de la programación de la junta médica laboral, empero, transcurrió el tiempo sin avisársele lo pertinente.

Aseveró que, en virtud a que desconocía lo acaecido con el trámite, se dirigió en varias oportunidades a diferentes dispensarios que se hallaban en su zona, sin embargo al respecto se le brindaron respuestas disuasivas y dilatorias.

Llamó la atención en que, con el paso de los años, su afección empeoró, al punto que perdió el 90% de la voz, sin dejar de lado el fuerte dolor que le genera hablar o masticar.

Llamó la atención en que, con el paso de los años, su afección empeoró, al punto que perdió el 90% de la voz, sin dejar de lado el fuerte dolor que le genera hablar o masticar.

Por último, mencionó que el 1° de febrero de 2021 elevó un derecho de pe tición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a través del cual solicitó “le sea realizada la junta medico laboral por retiro y aumento de las secuelas buscando encontrar el cálculo exacto de disminución de la capacidad laboral”, aspiración que se atendió negativamente con oficio del 22 del mismo mes y año. (…) De acuerdo a lo expuesto, reclamó la protección de las garantías fundamentales a la vida digna, salud, trabajo, seguridad social, mínimo vital, debido proceso e igualdad y, como consecuen cia de ello se ordene a la autoridad accionada: “(…) se realice la Junta Médica de retiro, por aumento de las secuelas y activen inmediatamente sus servicios médicos (…)” y “(…) Que, por su grado de incapacidad y sus condiciones económicas al no poder trab ajar, le sean proporcionados todos los VIÁTICOS necesarios para su traslado y estadía mientras se le realice las gestiones correspondientes a su pensión de invalidez y exámenes médicos que consideren pertinentes al igual que su acompañante (…)”

3. FALLO IMPUGNADO

El a quo indicó que el accionante pretende se ordene a la accionada la realización de la junta médica laboral de retiro y la activación de su afiliación en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares.

El a quo indicó que el accionante pretende se ordene a la accionada la realización de la junta médica laboral de retiro y la activación de su afiliación en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares.

Si bien han trascurrido, aproximadamente, 12 años desde que se inició el trámite de definición de la situación médico laboral del accionante, lo cierto que persiste la trasgresión a sus garantías a la salud y seguridad social, en el entendido que la enfermedad que padece en sus cu erdas vocales ha avanzado, al punto que, de acuerdo a sus afirmaciones, carece del “90 por ciento de su voz”.Radicación: 1100104047202100065 01

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De igual manera, la Dirección de Sanidad no desvirtuó lo expuesto por el actor en la demanda, esto es, “(i)las gestiones infructuosas que desplegó MORALES JIMÉNEZ en orden a que se continuara con el procedimiento y (ii) el hecho que no se le contactó para citarlo a la junta médica laboral, conforme se le indicó que se haría.”

En lo que tiene que ver con el principio de subsidiaridad, advierte , MORALES JIMÉNEZ no cuenta con un mecanismo ordinario administrativo o judicial para propender por sus intereses toda vez que, en el mes de febrero del año que avanza, acudió a la Dirección de Sanidad a elevar sus pretensiones, recibiendo respuesta

JIMÉNEZ no cuenta con un mecanismo ordinario administrativo o judicial para propender por sus intereses toda vez que, en el mes de febrero del año que avanza, acudió a la Dirección de Sanidad a elevar sus pretensiones, recibiendo respuesta negativa. Así mismo, la Corte Constitucional en una acción de tutela semejante, refirió: “(…) Lo que, en últimas, se cuestiona en esta ocasión es un presunto incumplimiento de un mandato legal por parte del Ministerio de Defensa, a través de sus autoridades competentes, frente a lo cual no se encuentra otro recurso judicial distinto al mecanismo de amparo tendiente a analizar y evaluar la legitimidad constitucional de dicha circunstancia (…). Bajo estas condiciones, se vislumbra la presencia de una posible om isión estatal relacionada directamente con la dilación en el esclarecimiento y determinación del estado de una persona en condición de definición médico laboral, siendo la acción de tutela el mecanismo con la idoneidad y eficacia para valorar y resolver adecuadamente el debate planteado (…)”.

En punto a las pretensiones del demandante, refirió que las instituciones militares no pueden exonerarse de la obligación de definir la situación médico laboral del personal retirado, como es el caso de MORALES JIMÉNEZ, por lo que prospera la acción de tutela.

Debe recordarse que posterior al retiro del accionante, se solicitó concepto médico por la especialidad de otorrino , debido al diagnóstico de disfonía, padecimiento que al parecer ha continuado aquejándolo, pues en palabras del apoderado judicial del prenombrado, se generó “… durante el paso de los años una mayor afección, con la pérdida

al parecer ha continuado aquejándolo, pues en palabras del apoderado judicial del prenombrado, se generó “… durante el paso de los años una mayor afección, con la pérdida del casi el 90 por cierto de su voz y el dolor que le causa al hablar o tragar. (…) Después de insistir por tanto tiempo a la entidad responsable de velar por su salud sin obtener respuesta y para verificar el avance negativo decidió realizarse una consulta externa el 8 de septiembre del 2020 en la cual fue diagnosticado con RESECCIÓN ENDOSCÓPICA DE LESIÓN DE LARINGE, y CORDECTOMÍA

VOCAL SOD (…)”

Resalta, en virtud a la imprescriptibilidad del derecho a la definición de la situación médico laboral, no resultan válidos los argumentos expuestos en el oficio del 22 de febrero de 2021 , suscrito por la Oficial Gestión Medicina Laboral DISAN Ejército, quien le dio a conocer al demandante que no era dable acceder a su pretensión por cuanto “…teniendo en consideración que han pasado más de doce (12) años del retiro, el preciso aplicar el artículo 35 del Decreto 1796 del 2000 …”, planteamiento con el que se desconoce que la valoración de egreso -y trámites que surjan con ocasión a esta - “…no puede entenderse como optativa; tampoco tiene la vocación de desaparecer con el paso del tiempo, máxime cuando no existe una previsión que e stablezca, para su realización, un término de prescripción (…)”. Sentencia T 009 del 20 de enero de 2020.

En casos como el presente, se trasgrede el debido proceso, pues, sin la resolución que defina lo reclamado por el actor , este no podrá acudir a los recursos de la vía

prescripción (…)”. Sentencia T 009 del 20 de enero de 2020.

En casos como el presente, se trasgrede el debido proceso, pues, sin la resolución que defina lo reclamado por el actor , este no podrá acudir a los recursos de la vía gubernativa como elementos que integran las actuaciones de la administración.Radicación: 1100104047202100065 01

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Así las cosas, concedió el amparo a los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y debido proceso . En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que si aún no lo ha hecho, en el término de 5 días contados a partir de la notificación del fallo, “disponga lo necesario para continuar el trámite de definición de la situación médico laboral del prenombrado, comunicándole oportuna y suficientemente las citas y valoraciones programadas y las gestiones que deba adelantar.”

Ahora, respecto a la activación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares indicó que con posterioridad a la definición de la situación médico laboral de MORALES JIMÉNEZ es que se determinará si le asiste el derecho a la prestación de servicios médicos asistenciales a lo que se suma que, de acuerdo con lo informado por la Dirección de Sanidad del Ejército, “(…) el accionante se encuentra ACTIVO en el Sistema General de Seguridad Social en salud, desde el año 2018 en el régimen CONTRIBUTIVO

servicios médicos asistenciales a lo que se suma que, de acuerdo con lo informado por la Dirección de Sanidad del Ejército, “(…) el accionante se encuentra ACTIVO en el Sistema General de Seguridad Social en salud, desde el año 2018 en el régimen CONTRIBUTIVO y adscrito a la entidad NUEVA EPS (…)”, de ahí que, tiene garantizada la atención médica que demanda su estado de salud.

En cuanto al pago de viáticos “necesarios para su traslado y estadía mientras se le realice las gestiones correspondientes a su pensión de invalidez y exámenes médicos” , señaló, teniendo en cuenta que dicha pretensión es de tipo meramente económico, excede del ámbito de este trámite subsidiario y residual, creado únicamente para la protección de derechos fundamentales.

Finalmente, en atención a que no se advierte que la Dirección de Sanidad Militar haya incurrido en una acción u omisión que afecte l as garantías del actor, dispuso su desvinculación.

4. IMPUGNACIÓN

El apoderado judicial del actor indicó que resulta necesario que se vincule a la Dirección de Sanidad Militar, toda vez que es la encargada de dar la calificación médica, así lo ratifica la Corte Constitucional en la Sentencia T-516 de 2009.

Estima, se debe ordenar a la Dirección de Sanidad Militar que realice una nueva junta médica que tenga en cuenta el estado actual de las patologías de l accionante y la atención al servicio de salud . Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen la obligación de continuar prestando el servicio médico a la persona que estando en retiro, lo necesite, cuando “I.) El afectado estaba vinculado a la institución en el momento en

atención al servicio de salud . Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen la obligación de continuar prestando el servicio médico a la persona que estando en retiro, lo necesite, cuando “I.) El afectado estaba vinculado a la institución en el momento en que se lesionó o enfermó, es decir, cuando la atención solicitada se refiera a una condición patológica atribuible al servicio y II.) Siempre que el tratamiento dado por la institución no haya logrado recuperarlo sino controlar temporalmente su afección, la cual reaparece después. Dicho servicio debe incluir asistencia hospitalaria y farmacéutica completa pues de negarse a ello se vulneraría el derecho de los afectados al restablecimiento de su salud y a la dignidad humana. En conclusión, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el derecho a la salud puede ser eventualmente vulnerado, cuando a consecuencia del retiro del servicio de un soldado profesional que padece una enfermedad originada durante el servicio, se suspende el tratamientoRadicación: 1100104047202100065 01

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médico, siempre que (I) las lesiones hayan ocurrido durante el servicio y (II) el tratamiento ofrecido no haya sido suficiente para lograr su recuperación (Corte Constitucional, Sentencia T-507, 2015).”

OSMAN JAVIER MORALES JIM ENEZ se encuentra dentro de las circunstancias excepcionales que requieren de la intervención del Juez Constitucional porque no cuenta con los medios económicos para solucionar sus problemas de salud porque

OSMAN JAVIER MORALES JIM ENEZ se encuentra dentro de las circunstancias excepcionales que requieren de la intervención del Juez Constitucional porque no cuenta con los medios económicos para solucionar sus problemas de salud porque al salir de su servicio militar “se ha encontrado con la realidad que su estado de salud le imposibilita desempeñase en cualquier campo laboral, sin tener empleo como subsiste este ex militar de la patria.”

La Dirección de Sanidad militar y la Dirección de sanidad del Ejército Nacional deben seguir suministrándole, más allá de la fecha de su retiro, los servicios médicos, quirúrgicos, farmacéuticos, terapéuticos y los demás que resulten necesarios para hacer posible su plena recuperación o, según el caso, aliviar el sufrimiento, controlar los síntoma s o manifestaciones de la enfermedad y si fuere posible, retardar su avance.

En consecuencia, solicita se revoque “el epígrafe QUINTO (5) “DESVINCULAR de la acción de tutela a la Dirección de Sanidad Militar”. Decisión proferida por el despacho del JUZGAD O CUARENTA Y SIETE PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ el pasado (notificada el 24 de marzo del 2021) en el que se negó la vinculación de la dirección de sanidad militar, Tutelar su DERECHO A LA SALUD CON CONEXIDAD AL DERECHO A LA VIDA , DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL MINIMO VITAL, DERECHO AL DEBIDO PROCESO

Y AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”.

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL MINIMO VITAL, DERECHO AL DEBIDO PROCESO

Y AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”.

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta.

5.2. La acción de tutela

En el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, la acción de tutela ha sido considerada como un mecanismo de defensa judicial, de carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente determinados por la ley.Radicación: 1100104047202100065 01

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5.3. Caso concreto

En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acertó el a quo al conceder el amparo deprecado por el actor.

El accionante a través de su apoderado, solicita no se desvincule a la Dirección de Sanidad Militar.

Al respecto, el Oficial de Gestión Jurídica DESAN del Ejército, mediante oficio

amparo deprecado por el actor.

El accionante a través de su apoderado, solicita no se desvincule a la Dirección de Sanidad Militar.

Al respecto, el Oficial de Gestión Jurídica DESAN del Ejército, mediante oficio 2021325000675571 del pasado 5 de abril, informó que la Dirección de Sanidad Militar “solo cumple funciones administrativas, como la asignación presupuestal y adelantar el protocolo médico laboral del Ejercito Nacional contemplado en el Decreto 1796 de 2000, por lo que no asigna

CITAS MEDICAS, AUTORIZA PROCEDIMIENTOS Y/O DISPENSA MEDICAMENTOS.”

De lo anterior, no se advierte la necesidad de mantener la vinculación de la Dirección de Sanidad Militar, máxime cuando en el referido oficio, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional puso de presente las acciones que ha venido realizando para dar cumplimiento al fallo, como pasa a indicar:

1.Verificado el sistema de junta del Ejercito Símil, se evidencia que el actor cuenta con ficha medica calificada.

2. Mediante radicado 202132500 067, se envió al actor solicitud de concepto por la especialidad de otorrinolaringología. Dada la “responsabilidad activa” que tiene MORALES JIMÉNEZ debe dirigirse al Establecimiento de Sanidad Militar donde se está realizando su proceso, para la autorización y solicitud de las citas.

3. Una vez se realice el concepto , el actor debe solicitar al médico especialista el código de seguridad que identifica su resultado y deberá informar a la Dirección que ya se realizó el trámite y , de esta forma , por intermedio de Medicina Laboral sede

3. Una vez se realice el concepto , el actor debe solicitar al médico especialista el código de seguridad que identifica su resultado y deberá informar a la Dirección que ya se realizó el trámite y , de esta forma , por intermedio de Medicina Laboral sede Bogotá, se fijará fecha y hora para la cita de la Junta Medico Laboral de Retiro, esto, en el evento que se expidan conceptos médicos.

Así mismo, señaló que a la fecha OSMAN JAVIER MORALES JIMÉNEZ cuenta con los servicios “ACTIVOS” en el subsistema de salud de las fuerzas militares, para que “así pueda acceder a los servicios de salud única y exclusivamente para el proceso de la junta medico laboral, como lo es la cita correspondiente el diligenciamiento de la ficha médica y la solicitud de las citas para los conceptos médicos, sin el reporte a adres, con el propósito de que pueda asistir a su servicio de salud ni que se genere reporte alguno”.

En este contexto, se reitera, no se observa la necesidad de mantener la vinculación de Dirección de Sanidad Militar, pues la Dirección de Sanidad Militar es la que viene ejecutando la orden emitida por el a quo.

Ahora, aunque el Oficial de Gestión Jurídica DESAN del Ejército solicita se declare que están “c umpliendo la orden judicial emitida” , lo cierto es que no resultaRadicación: 1100104047202100065 01

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procedente revocar el fallo de primer nivel sino su confirmación, pues el proceder de la accionada es el acatamiento de la orden de amparo , por lo menos, hasta el momento.

La Corte Constitucional, actualmente, precisa que si la vul neración efectivamente existió no es viable revocar la orden si lo que se advierte es el acatamiento. En este sentido recuerda:

“…resulta conveniente realizar algunas puntualizaciones, dando alcance al marco conceptual descrito por esta jurisdicción:

(i) El hecho superado sólo puede producirse de manera previa al proferimiento de una sentencia que ampare el derecho fundamental invocado para su protección.

(ii) Los fallos de tutela son de cumplimiento inmediato, sin perjuicio de que hayan sido impugnados, conforme a lo prescrito en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Razón por la cual, no constituye hecho superado, sino un simple cumplimiento de sentencia, la conducta que acata la orden impartida por el juez de primera instancia en procura de amparar derechos fundamentales.

(iii) Por lo tanto, en las circunstancias descritas en el párrafo precedente, el ad quem no podría declarar el acaecimiento de un hecho superado, encontrándose limitado a confirmar o infirmar la providencia del a quo.

(iv) Es preciso reiterar que el “hecho superado” sólo se produce cuando las

ad quem no podría declarar el acaecimiento de un hecho superado, encontrándose limitado a confirmar o infirmar la providencia del a quo.

(iv) Es preciso reiterar que el “hecho superado” sólo se produce cuando las acciones u omisiones del accionado satisfacen íntegramente el derecho fundamental del cual se adujo una vulneración.

(v) Por consiguiente, dicha hipótesis no puede predicarse respecto de derechos fundamentales cuyo resarcimiento dependa de conductas que deban prolongarse en el tiempo, superando el lapso procesal de la tutela. Ello, por cuanto a que en tal circunstancia, al finalizar el trámite constitucional, no se habría satisfecho aun plenamente el derecho invocado y se impediría al accionante ejercer los incidentes de desacato que fueren pertinentes, en caso de que el accionado reincidiera en la conducta vulneratoria alegada en la tutela.” 1 Negrillas fuera del texto.

Finalmente, debe advertirse, la desvinculación del trámite de tutela no significa que la dependencia omita o se aparte de sus obligaciones legales, pues los arts. 6 y 122 Constitucionales así lo exigen.

Ante la realidad procesal, no procede la revocatoria sino la confirmación d el fallo de tutela.

1 Sentencia T-439/2018sRadicación: 1100104047202100065 01

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En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Acciones de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el fallo proferido, el 24 de marzo de 2021, por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá , que amparó parcialmente los derechos a la salud, seguridad social y debido proceso en favor de OSMAN JAVIER MORALES JIMÉNEZ contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Segundo. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado