TSDJ BOG SP - 110010704004200200317-05-(28-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110010704004200200317-05

Procedencia Juzgado 14 de E.P.M.S. L. 600/00 Condenado Giovanny Orozco Contreras Delito Homicidio y otros Objeto Niega prisión domiciliaria Art. 38G Decisión Revoca Aprobado en Acta 058

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de Giovanny Orozco Contreras contra el auto de 17 de octubre de 2018 proferido por el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio del cual le negó la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38G.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 8 de mayo de 2003, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó, entre otros, a Giovanny Orozco Contreras a 217 meses de prisión , multa de 50 S.M.L.M.V. e inhabilidad para el ejercicioRadicado: 2002-00317-05

C/ Giovanny Orozco Contreras Tentativa de homicidio y otros 2 de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, al hallarlo

C/ Giovanny Orozco Contreras Tentativa de homicidio y otros 2 de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, al hallarlo penalmente responsable del delito de homicidio tentado, en concurso con porte ilegal de armas de defensa personal y hurto calificado y agrav ado; por hechos ocurridos en el mes de noviembre del año 2000. Decisión que fue confirmada por este Tribunal el 6 de agosto de 20041.

2. El 25 de agosto de 2008, el juez que vigila la ejecución de la pena concedió a Orozco Contreras la libertad condicional , por lo que le impuso como período de prueba el tiempo que le faltaba para cumplir la condena respectiva, esto es, 86 meses y 26 días 2. El acta de compromiso fue suscrita el 27 de agosto siguiente3.

3. Surtido el traslado del artículo 486 del Código de P rocedimiento Penal, el juzgado ejecutor dispuso, mediante providencia del 29 de diciembre de 2016, revocar el beneficio de la libertad condicional al sentenciado, por cuanto «cometió un nuevo delito durante el periodo de prueba»; decisión que, recurrida por el apoderado judicial del procesado, fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en proveído del 24 de mayo del 20174.

El 26 de agosto de 2018 las autoridades competentes materializaron la orden de captura de Giovanny Orozco Contreras5.

4. El 17 de octubre de 2018 el a quo negó al procesado la prisión domiciliaria de que trata el canon 38G del C.P. Si bien el interno cumple con el primer requisito exigido por el artículo en cita, lo cierto es que «el condenado

domiciliaria de que trata el canon 38G del C.P. Si bien el interno cumple con el primer requisito exigido por el artículo en cita, lo cierto es que «el condenado incumplió voluntariamente los compromisos adquiridos al momento en que se le concedió la libertad condicional dentro de las presentes diligencias, por lo que

1 Cuaderno autoridad falladora, folios 4-39 y folios 40-50 ídem 2 Cuaderno 2 Juzgado 2º de ejecución, folios 102 al 106. 3 Ibídem, folio 108. 4 Folio 106 a 107 del cuaderno 3 y folio 3 al 15 del cuaderno 7. 5 Folio 145 a 148 del cuaderno 3Radicado: 2002-00317-05 C/ Giovanny Orozco Contreras Tentativa de homicidio y otros 3 no existe garantía de que va a cumplir esta vez los compromisos que adquiera con el sustitutivo del artículo 38G»6.

5. A su turno, el defensor de Orozco Contreras interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el precitado auto, pues, en su entender, para la concesión de ese beneficio no deben valorarse circunstancias diferentes a las establecidas en la norma; y qu e la negativa se funda en este caso se basa en suposiciones, como la que señala el juzgado al afirmar que es probable que no cumpla esta vez con el compromiso; evento que no está contemplado en la pluricitada norma. En consecuencia, pide tener en cuenta las recomendaciones testimoniales, las pruebas y los documentos aportados que acreditan amplia y suficientemente el arraigo del condenado con la comunidad y

contemplado en la pluricitada norma. En consecuencia, pide tener en cuenta las recomendaciones testimoniales, las pruebas y los documentos aportados que acreditan amplia y suficientemente el arraigo del condenado con la comunidad y la garantía que no constituirá un peligro para la sociedad y, mucho menos, evadirá el cumplimiento de la penal7.

6. El 16 de noviembre de 2018 a quo no encontró motivos para reponer el auto de 17 de octubre anterior8.

CONSIDERACIONES

1. La Sala tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por el defensor del condenado acorde con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 600 de 2000, pues la impugnación va dirigida contra un auto dictado por un juez de ejecución de penas y medidas de seguridad de este Distrito Judicial. De manera que, se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de reformar en perjuicio del único apelante y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos.

6 Folios 160 162 del cuaderno 3 7 Folios 166 a 169 del cuaderno 3 8 Folios 172 a 174 del cuaderno 3Radicado: 2002-00317-05 C/ Giovanny Orozco Contreras Tentativa de homicidio y otros 4 Prisión domiciliaria, instituto jurídico de que trata el canon 38G

1. Si bien el artículo 38G9 de la norma sustantiva establece los requisitos para su concesión, no puede desconocerse que hay mandatos por fuera del artículo que deben tenerse en cuenta para su aplicación, y uno de ellos es el

1. Si bien el artículo 38G9 de la norma sustantiva establece los requisitos para su concesión, no puede desconocerse que hay mandatos por fuera del artículo que deben tenerse en cuenta para su aplicación, y uno de ellos es el establecido en el inciso final del artículo 3810 ídem.

Para la figura de prisión domiciliaria establecida en ella, contempla dos clases: la ordinaria y la especial. La primera se regula en sus requisitos en el artículo 38B11, mientras la segunda lo hace en el mismo 38G; sin embargo, para la materialización de cualquiera de ellas hay un condicionante que debe verificarse antes que los requisitos de cada una de ellas. Se trata de lo estatuido en el artículo 38: «salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia».

9 Art. 38G: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y c oncurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo;

menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de fu nciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos r elacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código. 10 Art. 38: La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine. El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independi entemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia. Parágrafo. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia e n los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión. (subrayado por el Tribunal) 11 Art. 38B: Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

(subrayado por el Tribunal) 11 Art. 38B: Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalm ente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá c umplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.Radicado: 2002-00317-05

C/ Giovanny Orozco Contreras Tentativa de homicidio y otros 5

el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.Radicado: 2002-00317-05 C/ Giovanny Orozco Contreras Tentativa de homicidio y otros 5 Por ello, la interpretación sistemática es la que debe hacerse, puesto que si se hace en forma aislada por el tenor literal de lo consagrado en el artículo en discusión, se trataría en igual forma a quien ha cumplido con las obligaciones ante la justicia, como al que no. De la s normas transcritas , para conceder la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria, se debe acreditar que: i) el condenado que solicite el beneficio no haya evadido voluntariamente la acción de la justicia , ii) se haya cumplido con la mitad de la condena, ii i) no se trate de alguno de los injustos en la normativa enlistados , iv) el sentenciado no pertenezca al grupo familiar de la víctima, v) se demuestre su arraigo familiar y social y vi) se garantice, mediante caución, el cumplimiento de las obligaciones descritas en el numeral 4 del artículo 38B del C.P.

2. En punto al primero de los requisitos en cita, surge el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, consistente es establecer si l a revocatoria de la liberta d condicional por incumplimiento de uno de los compromisos adquiridos para ella, constituye una evasión voluntaria a la acción de la justicia , en los términos del parágrafo segundo del artículo 38 del Código Penal.

La tesis de la Sala mayoritaria es negati va, pues una cosa es el incumplimiento de los requisitos adquiridos con ocasión al otorgamiento de un

en los términos del parágrafo segundo del artículo 38 del Código Penal. La tesis de la Sala mayoritaria es negati va, pues una cosa es el incumplimiento de los requisitos adquiridos con ocasión al otorgamiento de un beneficio y, otra que tal incumplimiento tergiverse la normal, correcta y célere acción de la justicia.

En el caso sub examine: 2.1 El incumplimiento d el uno de los compromisos adquiríos por Orozco Contreras para gozar de la libertad condicional (volvió a delinquir durante dicho periodo) tuvo su respuesta por parte de la administración de justicia al revocar el referido subrogado (a quo 29 de diciembre d e 2016, ad quem 24 de mayo deRadicado: 2002-00317-05

C/ Giovanny Orozco Contreras Tentativa de homicidio y otros 6 2017); hasta este punto, se tiene que el pluricitado incumplimiento tuvo su respectivo efecto jurídico negativo para los intereses del interno. 2.2 Esa acción de la justicia proveniente de dicha decisión judicial se materializó el 26 de agosto de 2018, con la captura de Giovanny Orozco Contreras; luego, a la fecha, el condenado no es evasor de la ley pena ni de las decisiones que en su caso ha tomado el juzgado ejecutor de su condena, sin que haya prueba o información alguna que indique lo contrario.

3. En se orden de ideas, se revocará el auto de primera instancia en lo que fue materia de apelación para, en su lugar, declarar que Giovanny Orozco Contreras cumple con la exigencia de que trata el párrafo segundo del artículo 38 del Código Penal, modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014.

que fue materia de apelación para, en su lugar, declarar que Giovanny Orozco Contreras cumple con la exigencia de que trata el párrafo segundo del artículo 38 del Código Penal, modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014. En consecuencia, devuélvase el expediente al despacho ejecutor de primer grado para que continúe con el estudio sobre la viabilidad o no de la prisión domiciliaria de que trata el art ículo 38G adicionado al Código Penal por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Revocar el auto de primera instancia en lo que fue materia de apelación para, en su lugar, que Orozco Contreras cumple con la exigencia de que trata el párrafo segundo del artículo 38 del Código Penal, modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014.Radicado: 2002-00317-05 C/ Giovanny Orozco Contreras Tentativa de homicidio y otros 7 En consecuencia, devuélvase el expediente al despacho ejecutor de primer grado para que continúe con el estudio sobre la viabilidad o no de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38G adicionado al Código Penal por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese, notifíquese y cúmplase

Los magistrados,

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Comuníquese, notifíquese y cúmplase

Los magistrados,

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

ÁLVARO VINCOS URUEÑA

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Salvamento de voto

hsb