TSDJ BOG SP - 1100116000050201015969 01-(05-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 1100116000050201015969 01

Procesado: RAINEIRO PASTRÁN ÁLVAREZ

Delito: Estafa Procedencia: Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No: 185 del 5 de junio de 2019

Fecha lectura: 25 de junio de 2019

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de RAINEIRO PASTRÁN ÁLVAREZ contra la sentencia proferida por el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá, el 18 de febrero de 2019, mediante la cual lo condenó en calidad de autor, por el delito de estafa agravada.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

Acorde con el escrito de acusación, Carol Aidé Monzón, el 24 de diciembre de 2009, suscribió “contrato de compraventa” con RAINEIRO PASTRÁN ÁLVAREZ” – quien f ungía como representante legal de “Autos Zafira” -, en que este entregaba el camión con placas USC-907, a cambio de $47.000.000.

El 30 de diciembre siguiente, Carol Aidé Monzón entregó $11.000.000 como

entregaba el camión con placas USC-907, a cambio de $47.000.000.

El 30 de diciembre siguiente, Carol Aidé Monzón entregó $11.000.000 como cuota inicial del rodante, quedando pendiente la aprobación de un crédito de “Davivienda” por el valor de $16.000.000 -por el cual pagó $400.000 para la solicitud y trámitey, el valor restante debía cancelarlo en cuotas mensuales de $2.000.000 hasta completar el valor del veh ículo. P or el saldo pendiente la compradora fi rmó pagaré por $36.000.000. Ese mismo día, le entregan el rodante.Radicación: 1100116000050201015969 01

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En enero de 201 0, PASTRÁN ÁLVAREZ llamó a la c ompradora para comunicarle que el crédito ya había sido aprobado, sin embargo , ella le manifiesta que el vehículo presentaba fallas mecánicas y el procesado se niega a repar arlas. Acto seguido, Carol Aidé Monzón acude a la entidad bancaria, donde supuestam ente se aprobó el crédito y descubre que no se había presentado ninguna solicitud y, mucho menos, aprobado algún préstamo.

Posteriormente, PASTRÁN ÁLVAREZ manifestó a Carol Aidé Monzón que por su incumplimiento en el pago, no continuaría con el negocio y que se quedaría

presentado ninguna solicitud y, mucho menos, aprobado algún préstamo.

Posteriormente, PASTRÁN ÁLVAREZ manifestó a Carol Aidé Monzón que por su incumplimiento en el pago, no continuaría con el negocio y que se quedaría con el 10% del dinero que ya le había entregado , así mismo, q ue iniciaría un proceso ejecutivo por el pagaré en su poder . Adicionalmente, le solicitó la devolución del camión.

La denunciante continua con el rodante y, el 4 de mayo de 2013, le fue inmovilizado en virtud de orden de embargo emanada d el Juzgado 2do Municipal de Cajicá, en el marco de un proceso ejecutivo tramitado por Jorge Alirio Nova Robayo –quien figuraba en la tarjeta de propiedad del vehículo-.

2.2. Procesales

El 2 de mayo de 201 7, ante el Juzgado 41 Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a RAINEIRO PASTRÁN ÁLVAREZ , por el delito de estafa agravada , cargo que aceptó 1.

El 30 de junio del mismo año , la Fiscalía radicó escrito de acusación y del asunto correspondió conocer al Juzgado 17 Penal Municipal despacho que, el 5 de febrero del 2018 2, llevó a cabo audien cia de verificación de allanamiento y allí el defensor solicitó nulidad del allanamiento argumentando que el anterior defensor asesoro indebidamente al acusado.

En ese mismo acto público , luego de surtir el traslado respectivo del art. 447 del C.P.P., el despacho imparte aprobación al allanamiento a cargos y el

anterior defensor asesoro indebidamente al acusado.

En ese mismo acto público , luego de surtir el traslado respectivo del art. 447 del C.P.P., el despacho imparte aprobación al allanamiento a cargos y el defensor recurre la decisión. El 17 de mayo de 2018 3, el Juzgado 24 Penal del Circuito, confirma la aprobación y niega la nulidad .

Posteriormente , el 18 de febrero de 2019 , la Juez prof iere la sentencia condenatoria 4.

1 Folio 7, carpeta juzgado. 2 Folio 109 y ss., ibídem. 3 Folio 142 y ss., ibídem. 4 Folio 180 y ss., ibídem.Radicación: 1100116000050201015969 01

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Inconforme con la decisión , la defensa interpuso recurso de apelación el que, luego de trámite de ley, es c oncedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.

3. SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo , a partir de la aceptación de cargos y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la ley 906, así como la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad para emitir sentencia condenatoria en contra de RAINEIRO PASTRÁN ÁLVAREZ como autor del

allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la ley 906, así como la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad para emitir sentencia condenatoria en contra de RAINEIRO PASTRÁN ÁLVAREZ como autor del delito de estafa agravada.

Al dosificar la pena de la estafa agravada, recuerda que la sanción para este delito oscila entre 64 a 144 meses de prisión y multa de 66.6 a 1.500 s.m.l.m.v. Luego de confeccionar los cuartos punitivos, se ubicó en el cuarto mínimo, esto es, entre 64 a 84 meses de pr isión y multa entre 6 6.6 y 4 24.995 s.m.l.m.v., indicando que “no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, ni concurren de menor punibilidad”.

Tasó la pena en 84 meses de prisión y multa de 424.995 s.m.l.m.v., en razón a la gravedad de la conducta y, por el allanamiento a cargos, concedió descuento del 50%, quedando la condena final en 42 meses de prisión y multa de 212.497 s.m.l.m.v.

Impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Finalmente, negó la suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, ante la prohibición descrita en el artículo 68 A del código penal.

4. IMPUGNACIÓN

La defensa solicita, en primer lugar, decretar la nulidad de la actuación, a partir

ante la prohibición descrita en el artículo 68 A del código penal.

4. IMPUGNACIÓN

La defensa solicita, en primer lugar, decretar la nulidad de la actuación, a partir de la audiencia del 5 de febrero de 2018, inclusive, pues, a su juicio, el traslado del art. 447 de la Ley 906 de 2004 no se surtió, vulnerando así el debido proceso de su prohijado.

Por último, demanda “modificar la sentencia ”, tras considerar que la a quo “interpretó erróneamente las normas relacionadas con los fundamentos para la individualización y dosificación de la pena” , puesto que la gravedad del daño d eRadicación: 1100116000050201015969 01

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la conducta no fue demostrada por lo que, en su modo de ver, dentro del ámbito de movilidad del cuarto mínimo, la Juez debía tasar la pena mínima, esto es , 32 meses.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

5.2. De la nulidad solicitada por la defensa

El recurrente solicita decretar la nulidad de la actuación desde la audiencia del 5

impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

5.2. De la nulidad solicitada por la defensa

El recurrente solicita decretar la nulidad de la actuación desde la audiencia del 5 de febrero del 2018, inclusive, pues considera que el derecho a la defensa y debido proceso de RAINEIRO PASTRÁN ÁLVAREZ fue quebrantado, como quiera que la a quo no corrió el traslado del art. 447 del C.P.P.

Al respecto, importa precisar que e n el sistema penal vigente, la nulidad no puede invocarse con argumentos de estirpe formal o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y garantías del procesado, de las partes e intervinientes. Es un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las garantías fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que la misma debe ser analizada a la luz de los principios que orientan las nulidades5. En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

“…los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala6.

Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio

5 “…La Corte ha sido persistente en sostener que la declaratoria de las nulidades en materia penal se rige por un criterio

solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio

5 “…La Corte ha sido persistente en sostener que la declaratoria de las nulidades en materia penal se rige por un criterio material, que exige para su reconocimiento, la demostración de que el vicio es trascendente, bien porque afectó las garantías de los s ujetos procesales o porque socavó la estructura formal o conceptual del debido proceso, por oposición al criterio formal, que requiere para la ineficacia del acto la simple demostración de la existencia del vicio…” CSJ SP, 23 junio 2008, r ad 29179 6 Cfr CSJ SP, 18 nov 2008, rad 30539; CSJ SP, 18 marzo 2009, rad 30710.Radicación: 1100116000050201015969 01

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de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que inv oca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausen cia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales

técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalida ción); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indec linable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)…”7

Con esta perspectiva, cualquier irregularidad no conlleva a la nulidad si no se cumplen los presupuestos señalados, eso sí, sin olvidar que, conforme e l artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, el Juez está facultado para “corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes” y de acuerdo con el 27 ibídem, modular la actividad procesal para evitar excesos contrarios a la función pública bajo “ criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento”.

Dado que el recurrente aduce irregularidad en el traslado que establece el art. 447 de la ley 906, s e verificó lo sucedido en la audiencia del 5 de febrero de 2018 y en el audio se escucha:

comportamiento”.

Dado que el recurrente aduce irregularidad en el traslado que establece el art. 447 de la ley 906, s e verificó lo sucedido en la audiencia del 5 de febrero de 2018 y en el audio se escucha:

“Juez: … Por ello así, entonces, precisado lo anterior, se ha indicar a los presentes que se procede a conceder el uso de la palabra, para efectos de que se sirvan descorrer el traslado del art. 447 de C.P.P… ” 8.

Llegado el momento , se le concedió e l uso de la palabra al defensor y se advierte lo siguiente:

“Juez: Señor defensor tiene el uso de la palabra Defensor: Señora Juez, interpongo el recurso de apelación.

Juez: Sobre el recurso, se van a conceder sobre ésta decisión señor defensor, pero vamos a dar paso a dejar sustentando el art. 447 del C.P.P.

¿Bueno?

Defensor: Ahhh… hablamos entonces del 447.

Juez: Si señor Defensor: Antes que cualquier otra situación, quiero aclararle al señor fiscal...”9

7 CSJ SP, 8 junio 2011, rad 34022 8 Audiencia del 5 de febrero de 2018, Record: 59:50.Radicación: 1100116000050201015969 01

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Como se aprecia , al momento que se le concede la palabra al defensor para

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Como se aprecia , al momento que se le concede la palabra al defensor para pronunciarse sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable; se refirió a otros aspectos . Así, una vez terminada la intervención del defensor, la Juez indicó:

“Juez: Señor apoderado … Este uso de la palabra era únicamente para efectos de que sustentara en los términos del art. 447 el mismo, esto es, decir condiciones sociales, personales, familiares y demás del señor PASTRÁN

ÁLVAREZ”10

Es claro, entonces, que el Juzgado dispuso el traslado del art. 447 del C.P.P que reclama el recurrente; cosa distinta es que éste no se pronunciara sobre los aspectos respectivos y, en cambio, refiriera situaciones en contra del Fiscal , pero que nada tenían que ver las razones del traslado.

La actitud del apoderado, de cara a la nulidad, le impide alegar su propia incuria, más, cuando no expone razones que trasciendan en la vulneración de derechos del procesado.

De manera que la Sala considera que no ex iste vulneración al debido proceso, en la medida que el defensor tuvo la oportunidad para referirse a las condiciones familiares, personales y sociales del procesado, pero no lo h izo, disipando esa posibilidad, de ahí que no se puede predicar irregularidades que propicien la invalidación de la actuación.

En consecuencia, la nulidad solicitada se rechazará.

5.3. Cuestionamientos sobre la pena impuesta

posibilidad, de ahí que no se puede predicar irregularidades que propicien la invalidación de la actuación.

En consecuencia, la nulidad solicitada se rechazará.

5.3. Cuestionamientos sobre la pena impuesta

El apelante estima que el a quo erró al imponer la pena, pues correspondía fijar la pena mínima.

En orden a abordar el presunto yerro en que incurrió la a quo , resulta pertinente recordar que los arts. 54 a 62, establecen los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad .

Para la individualización de la pena se debe fijar, en primer término, el ámbito punitivo de movilidad entre los límites mínimos y máximos señalados para el delito correspondiente y en ese espacio se debe mover el juez considerando las circunstancias que los mo difican conforme a las reglas que

9 Record: 1:05:03, ibídem. 10 Record 1:07:04, ibídem.Radicación: 1100116000050201015969 01

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la misma disposición penal prevé. Esas circunstancias modificadoras se vinculan directamente con la pena prevista para atenuarla o agravarla, pudiendo ser de carácter específico, las que se relacionan con los dispositivos amplificadores del tipo, las que inciden en el grado de responsabilidad y las que se refieren a determinadas condiciones del autor,

pudiendo ser de carácter específico, las que se relacionan con los dispositivos amplificadores del tipo, las que inciden en el grado de responsabilidad y las que se refieren a determinadas condiciones del autor, normalmente presentes antes o concomitantes con la comisión del delito .11

En este caso la estafa agravada –numeral 4to del art. 267 del Código Penalcontempla una pena de 64 a 144 meses de prisión , rango punitivo respecto al cual, como lo precisó el a quo , el cuarto mínimo oscila en 64 a 84 meses, dado que no se imputaron circunstancias de mayor ni menor punibilidad.

Ahora, determinado el cuarto correspondiente, se acude a los criterios del artículo 61, numeral 3º del Código Penal, esto es, “…la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen l a punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintensión o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto…”.

Estas pautas, valga destac ar, buscan dimensionar el caso y la particular conducta del infractor de cara a los fines de la pena así como el respeto por los derechos fundamentales de víctima y victimario. En ese contexto, el ejercicio de la discrecionalidad otorgada al Juez debe expresarse en argumentos que no se miden por su extensión sino por su consistencia y razonabilidad frente a los principios y reglas que guían el sistema penal y, atendiendo las particularidades de la conducta del procesado o procesada12

Sobre el alcance de la discrecionalidad para aplicar la pena en concreto, precis a

principios y reglas que guían el sistema penal y, atendiendo las particularidades de la conducta del procesado o procesada12

Sobre el alcance de la discrecionalidad para aplicar la pena en concreto, precis a la Corte Constitucional, “aunque la determinación en abstracto de la medida de la pena no puede ser evaluada con fundamento en razones cuantitativas exactas, lo cierto es que en un Estado de Derecho el poder punitivo tiene unos límites dados por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual la graduación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad.” 13

11 CSJ, SP. 30 de noviembre de 2006, Rad. 26227 12 (…) la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo son algunos de los criterios que el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal le impone al juzgador ponderar para determinar la sanció n dentro del cuarto punitivo seleccionado para el efecto. La gravedad de la conducta dice relación con la mayor o menor afectación al bien jurídico tutelado por la ley. El daño real (o potencial) creado toca con la extensión del perjuicio, en otras palabras, “según que ha sido mayor o menor el número de las personas ofendidas, y según que el crimen ha dañado o expuesto a una lesión al Estado mismo, a comunidades enteras, a una cantidad indeterminadas de personas, o sólo a ciertas personas determinadas”12. Finalmente, la intensidad del dolo se refiere al grado del injusto, tópico en el cual la Sala tiene

mismo, a comunidades enteras, a una cantidad indeterminadas de personas, o sólo a ciertas personas determinadas”12. Finalmente, la intensidad del dolo se refiere al grado del injusto, tópico en el cual la Sala tiene dicho que “la reiteración de la conducta es índice de una gran intensidad del dolo ”12. (…)12 –Resaltados fuera del texto originalCSJ SP. 25 de agosto de 2010. Rad.33458. 13 Sentencia C-285 de 1997Radicación: 1100116000050201015969 01

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Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal destaca, en cuanto a la tasación de la pena “sólo se puede aplicar el mínimo previsto en los casos en que concurran solamente circunstancias de atenuación, pero ese sólo hecho, la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación, no conlleva la obligación para el Juez de imponer el mínimo, porque el análisis del caso puede hacer aconsejable la aplicación de pena mayor” 14.

Goza, entonces, el J uez de una autonomía relativa porque para imponer la sanción penal, ya ubicado en el cuarto correspondiente, debe acudi r a criterios de ponderación, razonabilidad y proporcionalidad guiado por los parámetros que ofrece el artículo 61 del C.P.

Para la Sala , la a quo tasó la pena conforme a estos criterios los cuales

de ponderación, razonabilidad y proporcionalidad guiado por los parámetros que ofrece el artículo 61 del C.P.

Para la Sala , la a quo tasó la pena conforme a estos criterios los cuales aterrizó al caso en concreto, pues, al fijar el máximo del primer cuarto, precisó :

“…de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del Código Penal, esto es, que la conducta se tornó grave contra el patrimonio económico de la víctima, que se utilizó todo un plan criminal con e l fin de provecho ilícito, que el dolo fue directo de primera (sic) grado y que se evidencia una necesidad de tratamiento penitenciario para el procesado en virtud a su prontuario delictivo….” 15

Es que el comportamiento del procesado reviste gravedad, pues su estrague embaucadora lo llevo a iniciar proceso ejecutivo contra la afectada a partir del pagaré que esta había firmado como garantía de pago por la volqueta con placas USC907 , afectando con medidas cautelar sus bienes . Ello lo hizo a sabiendas qu e el vehículo no le pertenecía y que su verdadero propietario buscaba recuperarlo por los medios legales. El entramado de regularidades que generó el comportamiento del procesado ameritaba la pena impuesta.

De cara a la proporcionalidad y razonabilidad de la pena, la inconformidad del recurrente no tiene fundamento considerado el respaldo argumentativo del a quo, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

En razón de lo expuesto , el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

En razón de lo expuesto , el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

14 CSJ SP septiembre 14 de 2000. Rad. 13241. 15 Folio 167, carpeta Juzgado.Radicación: 1100116000050201015969 01

Procesado: RAINEIRO PASTRÁN ÁLVAREZ

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Primero: CONFIRMAR la sentencia del 18 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá, en el que condenó a RAINEIRO PASTRÁN ÁLVAREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.050.330 de

Bogotá D.C., como autor del delito de estafa agravada.

Segundo: ADVERTIR que c ontra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la Ley 906 de 2004-.

Tercero: DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art. 164 de la Ley 906 de 2004-.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Magistrado