TSDJ BOG SP - 110012204000 2021 00379 00-(23-02-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente Alexandra Ossa Sánchez Radicación 110012204000 2021 003 79 00 Accionante Lida Yazmín Buitrago Corredor Accionados Juzgado 10° Penal de Cir cuito de Bogotá y Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías Derechos Debido proce so, acceso a la Administración de Justicia y otros Decisión Niega Aprobado Acta n.° 024 Fecha Bogotá D.C ., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO

Conoce la Sala la acción de tutela interpuesta por LIDA YAZMÍN BUITRAGO CORREDOR a través de apo derado, contra los Juzgados Décimo Penal de Circuito y Veinte Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de la ciudad , por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, dignidad humana, seguridad social, esta bilidad laboral reforzada y debido proceso.Tutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

Accionante: Lida Yazmín Buitrago Corredor

Apoderado: Daniel Stiven Zamudio Coy

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ACONTECER FÁCTICO

Manifiesta el apoderado de la accionante que su representada, laboró en la empresa ORTOFAM desde el 16 de

Apoderado: Daniel Stiven Zamudio Coy

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ACONTECER FÁCTICO

Manifiesta el apoderado de la accionante que su representada, laboró en la empresa ORTOFAM desde el 16 de abril de 2010, mediante contrato laboral a término fijo y durante la prestación del servicio, se desempeñó en actividades que le generaron desgaste físico, que le generó desmejoramiento en su estado de salud al punto de iniciar tratamientos médicos y hasta cirugías con la consecuente calificación del origen de la pérdida de la capacidad laboral.

Refirió que durante el estudio del origen de la pérdida de la capacidad laboral, la EPS FAMISANAR requirió al empleador para que aportara las funciones, horario laboral, actividades diarias, descripción del cargo, las evaluaciones medicas periódicas o de egreso, de BUITRAGO CORREDOR , sin embargo, asegura que dichos documentos no fueron remitidos por e l empleador a la EPS.

Señala que aun cuando su prohijada se encontraba recibiendo tratamientos médicos por su estado de salud, tal como lo confirma la historia clínica allegada a la actuación, así como surtiendo el proceso de calificación del orige n de su enfermedad, fue despedida sin autorización del Ministerio de Trabajo y sin los exámenes médicos pertinentes.

Destaca que dada la emergencia sanitaria dec larada en el año 2020, su mandante atendió el distanciamiento social, mayormente porque pade ce de una enfermedad autoinmune “ARTROSIS”, lo que la convierte en un suje to vulnerable alTutela 1ª instancia

año 2020, su mandante atendió el distanciamiento social, mayormente porque pade ce de una enfermedad autoinmune “ARTROSIS”, lo que la convierte en un suje to vulnerable alTutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

Accionante: Lida Yazmín Buitrago Corredor

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contagio de la COVID -19, razón por la cual, no acudió en ese interregno ante la jurisdicción correspondiente a rec lamar sus derechos laborales.

Resalta que debido a lo anterior, impetr ó acción de tutela la cual fue conocida en primera instancia por el Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, bajo el radicado 11001408802020200116, la cual fue negada bajo el argumento que : i) no superó el requisito de inmediatez como presupuesto de procedibilidad de la acción y ii) dio por probado que su representada no puso en conocimiento de su empleador la enfermedad que padecía.

Asegura que el f allador de primera instancia incurrió en defecto fácti co al pretermitir la valoración de los documento s aportados al legajo como la historia cl ínica de BUITRAGO CORREDOR que demostraba su estado de salud , as í como en defecto sustantivo por desconocer el pr ecedente ju dicial en torno al trato discriminatorio que se predica del empleador que despide a su trabajador por razón de la enfermedad padecida.

Refiere que en los mismos defectos incurrió el Juzgado Décimo Penal de Circuito de Bogot á, al confirmar el 9 de

despide a su trabajador por razón de la enfermedad padecida.

Refiere que en los mismos defectos incurrió el Juzgado Décimo Penal de Circuito de Bogot á, al confirmar el 9 de diciembre de 2020 la decisión de primera instancia.

Destaca que a través de las p ruebas aportadas con la demanda constitucional, se constató no solo el estado de salud de su mandante y el tratamiento médico que venía recibie ndo con ocasión al detriment o de salud ocasionado durante su desempeño en la empresa ORTOFAM , sino que su emplead or estaba enterado de su estado de salud, en tanto, la EPS leTutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

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requirió el envío de ci erta documentación para proceder a la calificación de la perdida de la capacidad laboral de la actora.

Finalmente, aduce que el requisito de inmediatez de la acción co nstitucional es flexible cuando se trata de la vulneración de derechos fundamentales que ha permanecido en el tiempo, como sucede en el caso de BUITRAGO CORREDOR y por esa razón, no era procedente negar el amparo deprecado.

En consecuencia, solicita que en amparo de los derechos fundamentales a la vida , mínimo vital, dignidad humana, seguridad social, estabilidad laboral reforzada y debido proceso, se revoque la decisión de s egunda inst ancia emitida por el Juzgado Décimo Penal de Circuito y en su lugar , “se acceda al reconocimiento de las pretensiones inco adas por la señora LIDA YAZMÍN

se revoque la decisión de s egunda inst ancia emitida por el Juzgado Décimo Penal de Circuito y en su lugar , “se acceda al reconocimiento de las pretensiones inco adas por la señora LIDA YAZMÍN BUITRAGO CORREDOR dentro de la acció n de tutela No 1100140-880202020-0116”.

RESPUESTAS A LA DEMANDA DE TUTELA

-El Ju ez Décimo Penal de Circuito, informó que el 9 de noviembre de 2020, le correspondió conocer en sede de segunda instancia el fallo de tutela emitido por el Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías.

Destacó q ue una vez fueron valorados los docu mentos allegados a la demanda en conjunto con las respu estas ofrecidas por las entidades accionadas y vinculadas, así como el escrito de impugnación, decidió confirmar el fallo de primera instancia.Tutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

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Reseñó que el hecho de que el amparo constitucional no haya sido resuelto en favor de la parte accionante, ello significa que la decisión haya sido adoptada de manera irregular sin una debida valoración probatoria.

Aseguró que desconoce el apoderado que las inconformidades que presenta a través de esta nueva acción de tutela, pueden ser resueltas en se de de revisión por la Corte Constitucional por solicitud de parte o por la selección que de la misma haga esa colegiatura, situación que a la fecha no se ha dado.

tutela, pueden ser resueltas en se de de revisión por la Corte Constitucional por solicitud de parte o por la selección que de la misma haga esa colegiatura, situación que a la fecha no se ha dado.

Finalmente, advirtió que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que de permitirse debatir nuevamente el mismo tema mediante otra acción constitucional, la acción de tu tela perdería la efectividad como mecanismo de acceso a la administración d e jus ticia para amparar derechos fundamentales, como lo pretende el actor en el caso concreto.1

-Por su parte, la EPS FAMISANAR, a través de apoderado, señaló que el actor acude al sendero excepcional de la acción de tutela para debatir el amparo de los derechos fundamentales de su representada a través de una nueva acción constitucional , en contra de una de cisión de tutela que le fue adversa a sus pretensiones, incumpliendo de esta manera el requisito excepcional para la procedencia de la acción de tutela.

1 Carpeta digital. Expediente tutela 2021 00379 00. Respuesta Tut 2021 00379 J10PCC.

Archivo: Respuesta acción de tutelaTutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

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Refirió que esa EPS no puede pro nunciarse nuevamente respecto de un tema que ya f ue debatido en pretérita oportunidad, frente al cual, ejerció en su momento su derecho de defensa.

Concluyó indicando que las pretensiones del actor no

respecto de un tema que ya f ue debatido en pretérita oportunidad, frente al cual, ejerció en su momento su derecho de defensa.

Concluyó indicando que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar en lo que a esa EPS respecta, razón por la que solicitó declarar la improced encia de l amparo constitucional.2

-La Empresa ORTOFAM S.A.S, a través del representante legal, luego de hacer referencia al artículo 86 de la Constitución Nacional y de tr aer a colación sentencias de la Corte Constitucional donde se indica que la acción de tutela procede excepcionalmente contra una sentencia de tutela, cuando i) no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada, ii) debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho y iii) no existe otro me canismo legal para resolver tal situación, destacó que en el presente caso, no se cumplen tales requisitos, dado que no se evidencia alguna actuación judicial arbitraria o fraudulenta que conlleven al Tribunal a invalidar las mismas.

Por lo mencionado, solicitó negar el amparo constitucional deprecado por el actor. 3

2 Carpeta digital. Expedien te tutela 2021 00379 00. Respuesta Tut 2021 00379

FAMISANAR. Archivo: Rta 58493 3 Carpeta digital. Expedien te tutela 2021 00379 00. Respuesta Tut 2021 00379

ORTOFAM. Archivo: RESPUESTA TUTELA Ortofam. TribunalTutela 1ª instancia

3 Carpeta digital. Expedien te tutela 2021 00379 00. Respuesta Tut 2021 00379

ORTOFAM. Archivo: RESPUESTA TUTELA Ortofam. TribunalTutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De conformidad con el artículo 1°, numeral 5° del Decreto 1983 de 2017, esta Corporación es competente para resolver la demanda de tutela por ser el superior funcional del Juzgado Décimo Penal de Cir cuito de Bogotá, quien fue vinculado a la presente actuación.

Naturaleza de la autoridad accionada

Según la jerarquía orgánica y funcional de la Rama Judicial (Ley 1285 de 2009) 4 el Tribunal Superior del Distr ito judicial que corresponda, es el superior jerárquico de los jueces de circuito de la jurisdicción del distrito judicial respectivo.

Del fondo del asunto

La acción de tutela fue consagrada en el artí culo 86 de la Carta de 1991 para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados por el legislador.

Deviene entonces de la preceptiva constitucional que el primer presupuesto fáctico y jurídico indispensable par a proceder al amparo, es precisamente q ue se esté frente a una

los casos expresamente señalados por el legislador.

Deviene entonces de la preceptiva constitucional que el primer presupuesto fáctico y jurídico indispensable par a proceder al amparo, es precisamente q ue se esté frente a una

4 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia.Tutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

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vulneración o amenaza de l os derechos f undamentales del accionante, salvo que éste cuente con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial, evento en el cual se preferirá aquél a la acción de tutela.

En el caso sub examine, se advierte LIDA YAZMÍN BUITRAG O CORREDOR a través de apode rado, considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida , mínimo vital, dignidad humana, segurida d soc ial, e stabilidad laboral reforzada y debido proceso, en razón a que , los Juzgados Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Décimo Penal de Circuito la ciudad le negaron en primera y segunda instancia la acción de tutela impetrada en co ntra d e ORTOFAM S.A. S., mediante la cual pretendía su reintegro laboral, dada la enfermedad que padece de años atrás.

Pues bien, frente a los reparo s expuestos por l a parte accionante, debe advertir el Tribunal que a trav és de la sentencia C -590 de 2 005, la Sala Plena de la Corte

enfermedad que padece de años atrás.

Pues bien, frente a los reparo s expuestos por l a parte accionante, debe advertir el Tribunal que a trav és de la sentencia C -590 de 2 005, la Sala Plena de la Corte Constitucional reiteró la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, salv o que concurran cie rtos requisitos formales y sustanciales.

Los requisitos formales o de procedi bilidad son: i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela; iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneradora de losTutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

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derechos fundamentales; v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada en el proceso judicial, en caso de haber sido posible y vi) que el fallo impugnado no sea de tutela.

Por su parte, los requisitos sustanciales o específicos son: i) d efecto orgánic o, qu e se p resenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia para ello; ii) defecto

Por su parte, los requisitos sustanciales o específicos son: i) d efecto orgánic o, qu e se p resenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia para ello; ii) defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establ ecido; iii) defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) error inducido, que se pre senta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de un a decisión que afecta derechos fundamentales; vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii) desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta , por ejem plo, cuando la Corte Constitu cional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitand o sustancialmente dicho alcance, y viii) violación directa de la Constitución.Tutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

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sustancialmente dicho alcance, y viii) violación directa de la Constitución.Tutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

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De cara a los requisitos formales, la par te demandante planteó la violación de sus derecho s fundamentales a la vida, mínimo vital, dignidad humana, seguridad social, esta bilidad laboral reforzada y debido proceso , lo que permite considerar que el asunto sometido a consideración de la Sala sí tiene relevancia constitucional.

De igual modo, se aprecia, que se cumple el requisito de inmediatez, dado que la última de las providencias cuestionadas data del 9 de diciembre de 2020, lo que significa que desde este último momento a la promoción de la tutela -10 de febrero de 2021transcurrieron casi dos meses.

Igualmente, la actora expuso de manera comprensible los hechos que en su cri terio generan la violación a los derechos fundamentales que denuncia como transgredidos por parte de las autoridades judiciales accionadas.

A pesar de lo anterior, se evidencia que las decisiones que se pretende n controvertir por esta vía constitucional son de tutela.

Por mandato jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el amparo procede de manera excepcional y limitado ante la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando “el proceder ile gítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la

actuaciones y providencias judiciales, el amparo procede de manera excepcional y limitado ante la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando “el proceder ile gítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley” (CSJ STC, 11 may . 2001, rad. 2001 -00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.Tutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

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El planteamiento anterior se aplica en “una medida aún mayor cuando la providencia atacada fue profe rida por un juez constitucional como epílogo del trámite de amparo; de lo contrario, se abriría la puerta a una espiral infinita de acciones de la misma naturaleza, en la que se controvertiría ad aeternum lo expresado en el primer fallo” (CSJ STC, 8 jul. 2008, rad. 200801018-00).

En relación con el alcance de este último requisito, la Corte Constitucional en la Sentencia SU -627 de 2015 precisó lo siguiente:

(a) “Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla general es la de que no procede”.

(b) “Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante

sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional”.

(c) “Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. (negrilla fuera del original)Tutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

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En el presente caso, se observa que la acción constitucional interpuesta por LIDA YAZMÍN BUITRAGO CORREDOR a través de apoderado, no satisface los requisitos de viabilidad excepcional de la acción de t utela contra fallos de amparo, como pasa a explicarse.

En primera medida, la decisión del 9 de diciembre del año anterior, se encuentra pendiente de envío a la Corte

de la acción de t utela contra fallos de amparo, como pasa a explicarse.

En primera medida, la decisión del 9 de diciembre del año anterior, se encuentra pendiente de envío a la Corte Constitucional para su eventual revisión, lo que representa que la accionante tiene actualmente abierta la oportunidad de solicitar al máximo Tribunal de la Justicia Constitucional la selección de su solicitud de amparo y demandar la revocatoria de los fallos de instancia con fundamento en los reparos aducidos en el marco del presente trámite.

A ese respecto, la Corte Constitucional ha reiterado que el trámite de eventual revisión de todas las decisiones de tutela por parte de la Corte Constitucional se erige como “un control específico e idóneo de los fallos de instancia que violan de manera grosera la Constitución”5 y, por ello, la procedencia del recurso de amparo contra sentencias proferidas dentro de procesos de la misma naturaleza es de carácter excepcional y está restringida únicamente a casos en los cuales se pruebe “ de manera clar a y s uficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho”.

Por ende, en el caso sub lite, no resulta dable la promoción de una acción de amparo contra sentencias de tutela frente a las cuales se debe surtir el trámite ante la Corte Constitucional

5 Sentencia T093 de 2018Tutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

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para definir su eventual revisión, como lo disponen lo artículo 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991.

En consecuencia, como los fallos atacados en sede constitucional son de tutela, respecto de los cuales se está pendiente de definir si la Corte Constitucional los selecciona para ser revisados, no surge procedente el amparo deprecado, ya que sería tanto como admitir una instancia paralela de revisión de un trámite tutelar que se encuentra en curso y, por consiguiente, no ha hecho tránsito a cosa juzgada.

De modo que la petición elevada por la accionante no es de recibo, en razón a que goza de la eventual revisión ante la Corte Constitucional para exponer sus inconformidades referentes a la decisión adoptada, e incluso con el mecanismo de insistencia.

Al respecto la Corte Constitucional ha explicado que:

La Constitución misma previó un proceso especial contra cualquier falta de protección de los derechos fundamentales: la revisión de las sentencias de tutela proferidas por los jueces constitucionales (art. 86 inciso 2º C.P.). La revisión que lleva a cabo la Corte Constitucional incluye las vías de hecho de los mismos jueces de tutela. Se trata de un mecanismo especial para garantizar el cierre del sistema jurídico por el órgano constitucional encargado de salvaguardar la supremacía de la Constitución (Negrilla fuera del texto original, CC T-041/10; reiterada por CSJ STC178, 21 ene. 2016).

jurídico por el órgano constitucional encargado de salvaguardar la supremacía de la Constitución (Negrilla fuera del texto original, CC T-041/10; reiterada por CSJ STC178, 21 ene. 2016).

Pese a lo mencionado, advierte la Sala que si bien la decisión de primera instancia de segunda instancia fue emitida el 9 de diciembre de 2020, a la fecha en que se emite este fallo, elTutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

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expediente de tutela no ha sido remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión, verificándose de esta manera el incumplimiento de los términos previstos por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que dispone que resuelta la impugnación de una sentencia de tutela, “dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el Juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión”.

En virtud de lo anterior, la Sala de Decisión declara la improcedencia de las pretensiones de la accionante. No obstante, se ordena al Juzgado de segunda instancia que proceda de manera inmediata a remitir el expediente de tutela (2019.00061) a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

En mérito de lo expu esto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de D ecisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

revisión.

En mérito de lo expu esto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de D ecisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar improcedente el amparo constitucional solicitado por LIDA YAZMIN BUITRAGO CORREDOR, a través de apoderado, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO.- ORDENAR al Juzgado Décimo Penal de Circuito de Bogotá, que proceda de manera inmediata a remitirTutela 1ª instancia Tutela Nº 110012204000 2021 00379 00

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el expediente de tutela (2019.00061) a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO.- En caso de no ser impugnado este fallo, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese este fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado