TSDJ BOG SP - 11001220400020210008000-(21-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001220400020210008000

Accionante: CLARA INÉS MÉNDEZ JIMÉNEZ Demandados: jueces 5ª penal municipal de conocimiento y 7ª de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá Asunto: tutela de 1ª instancia Aprobado: acta N° 006

Fecha: veintiuno de enero de dos mil veintiuno

ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por CLARA INÉS MÉNDEZ JIMÉNEZ, como agente oficiosa de su hijo ESTIVEN DAVID GARZÓN MÉNDEZ, contra las jueces 5ª penal municipal de conocimiento y 7ª de ejecución de penas y medidas de seguri dad de Bogotá, por supuesta violación de los derechos al debido proceso y de defensa.

ANTECEDENTES

La señora CLARA INÉS MÉNDEZ JIMÉNEZ, obrando en condición de agente oficiosa de su hijo ESTIVEN DAVID GARZÓN MÉNDEZ, acudió a la acción de tutela contra las mencionada s funcionari as1, con base en los hechos que la Sala sintetiza de la siguiente forma:

1. El Juzgado 5° Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 2 7 de septiembre de 2018, condenó a ESTIVEN DAVID

hechos que la Sala sintetiza de la siguiente forma:

1. El Juzgado 5° Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 2 7 de septiembre de 2018, condenó a ESTIVEN DAVID GARZÓN MÉNDEZ a la pena principal de 36 meses de prisión, sin los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por el delito de hurto calificado agravado, por hechos ocurridos el 25 de octubre de 2017.

1 A este procedimiento fue ron vinculados, además, e l fiscal, e l agente del Ministerio Público , el representante de las víctimas y el doctor JOSÉ LUIS VELAZCO MATEUS, defensor dentro del respectivo proceso.Rad. 11001220400020210008000

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2. Manifiesta que su hijo fue obligado a aceptar cargos por su defensor; que no obstante habérsele impuesto una pena de tres años de prisión, no se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y que el defensor no interpuso ningún recurso contra la sentencia.

3. En tal virtud, pretende que, a través de esta acción, se le ordene al Juzgado 7° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que le conceda la libertad condicional o la prisión domiciliaria a ESTIVEN DAVID

GARZÓN MÉNDEZ.

ELEMENTOS PROBATORIOS

1. La juez 5ª penal municipal de conocimiento de Bogotá, en respuesta al informe solicitado por el magistrado sustanciador, contestó que no le concedió a ESTIVEN DAVID GARZÓN MÉNDEZ los beneficios de la

1. La juez 5ª penal municipal de conocimiento de Bogotá, en respuesta al informe solicitado por el magistrado sustanciador, contestó que no le concedió a ESTIVEN DAVID GARZÓN MÉNDEZ los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, toda vez que el delito de hurto calificado se halla incluido en las prohibiciones contenidas en el artículo 68 A del C.P., adicionado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

Agrega que contra la sentencia no se interpuso el recurso de apelación y que con la intervención del defensor se le garantizó el debido proceso a l condenado.

2. La juez 7ª de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá reportó que el actor no ha presentado ninguna solicitud de libertad condicional ni de prisión domiciliaria.

3. El fiscal, el agente del Ministerio Público, el representante de las víctimas y el doctor JOSÉ LUIS VELAZCO MATEUS, defensor dentro del respectivo proceso, no hicieron ningún pronunciamiento.Rad. 11001220400020210008000

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. MARCO JURÍDICO

Al tenor de lo dispuesto por el art. 86 de la Constitución, toda persona puede mediante acción de tutela reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que e stos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, a condición de que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, a condición de que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También es procedente la tutela, prosigue la norma, cuando se dirija contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

2. DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES AFECTADOS

Se le plantea a la Sala la violación de los derechos al debido proceso y de defensa, los cuales, en efecto, están reconocidos como prerrogativas fundamentales en el art. 29 de la Constitución.

3. DEL CASO EN CONCRETO.

Al declararse la inexequibilidad de las normas que contemplaban la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, mediante la sentencia C -543 de 1992, existe una regla general sumamente clara, a saber: no es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales . No obstante, la jurisprudencia constitucional 2 ha reiterado que, excepcionalmente, es posible la acción de tutela contra providencias judiciales cuando concurran ciertos requisitos de procedibilidad, unos genéricos y otros específicos.

2 C. Const., sentencia C-590/05.Rad. 11001220400020210008000

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Los requisitos generales son los siguientes:

1. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

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Los requisitos generales son los siguientes:

1. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

2. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable3.

3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración4.

4. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora 5. No obstante, añade la Corte, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C -591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

5. Que la parte actora identifique de manera razonabl e tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible6.

6. Que no se trate de sentencias de tutela7.

Los requisitos de carácter específico son los enunciados a continuación:

judicial siempre que esto hubiere sido posible6.

6. Que no se trate de sentencias de tutela7.

Los requisitos de carácter específico son los enunciados a continuación:

1. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

3 Sentencia T-504/00. 4 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05 5 Sentencias T-008/98 y SU-159/2000 6 Sentencia T-658-98 7 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01Rad. 11001220400020210008000

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3. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

4. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales8 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal f ue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fác ticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en

fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fác ticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

7. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el al cance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundam ental vulnerado9.

8. Violación directa de la Constitución.

Estos casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, advierte la Corte, involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedebilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Ahora bien, es claro que el primer requisito general se cumple a cabalidad, dado que el derecho cuya protección se solicita es de rango constitucional.

Sin embargo, no sucede lo mismo con el segundo presupuesto de la misma especie. En efecto, acorde con el art. 176 de la Ley 906 de 2004, contra la sentencia condenatoria ESTIVEN DAVID GA RZÓN MÉNDEZ tuvo la oportunidad de interponer el recurso de apelación; y, en el evento de que

8 Sentencia T-522/01

sentencia condenatoria ESTIVEN DAVID GA RZÓN MÉNDEZ tuvo la oportunidad de interponer el recurso de apelación; y, en el evento de que

8 Sentencia T-522/01 9 Cfr. Sentencias T-462/03, SU-1184/01, T-1625/00 y T-1031/01.Rad. 11001220400020210008000

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hubiera sido confirmada, por medio de su defensor, contó con el recurso de casación (art. 181 ídem), ninguno de los cuales interpuso oportunamente. Inclusive, dispone de la acción de revisión (art. 192 ídem), a la que tampoco ha acudido.

En ese orden de ideas, se impone la conclusión de que ESTIVEN DAVID GARZÓN MÉNDEZ no ha agotado los medios de defensa judicial ordinarios.

En tal virtud, habiéndose establecido que en el presente caso no se cumple con uno de los requisitos genéricos para la procedibilidad excepcional de la acción de tutela, se torna innecesario abordar el examen de las demás exigencias. Pues al ser todos estos requisitos concurrentes – no alternativos- , la ausencia de cualquiera de ellos se erige en razón suficiente para negar la tutela.

Claro está, en razón de los conocimientos especializados que se requieren para controvertir una decisión judicial, a ESTIVEN DAVID GARZÓN MÉNDEZ no le era estri ctamente exigible el agotamiento de los medios de defensa judicial ordinarios, sino a su defensor, cuyas eventuales falencias u omisiones no le son imputables a aquel.

Empero, de todos modos, la Sala no encuentra que al condenado se le haya desconocido el derecho a la defensa técnica.

omisiones no le son imputables a aquel.

Empero, de todos modos, la Sala no encuentra que al condenado se le haya desconocido el derecho a la defensa técnica.

A decir verdad, el derecho de defensa, como lo ha enfatizado la Corte Suprema de Justicia 10, implica el despliegue de argumentos que tiendan a beneficiar la condición del imputado en todo el decurso de la investigación y trámite procedimental, así como principalmente dirigidos a refutar la acusación y obtener una decisión lo más favorable posible a sus intereses.

De suerte que, ha advertido la jurisprudencia11, eventualmente hay lugar a la nulidad cuando el profesional del derecho encargado de velar por los intereses del acusado no asume una actitud proactiva y diligente en el

10 CSJ AP. 28 sept. 2006, rad. 25247. 11 CSJ SP. 1º oct. 2007, rad. 27283, y AP 14 jul. 2008, rad. 29713.Rad. 11001220400020210008000

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desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función ; así mismo, dice la Corte Suprema de Justicia, cuando es manifiesta e incontrovertible su ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004.

Ahora, ciertamente, el defensor no interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del 27 de septiembre de 2018. No obstante, cabe advertir que el rol de un defensor no es controvertir las decisiones cualquiera sea la forma como se esté desarrollando la actuación o el contenido de las providencias.

la sentencia del 27 de septiembre de 2018. No obstante, cabe advertir que el rol de un defensor no es controvertir las decisiones cualquiera sea la forma como se esté desarrollando la actuación o el contenido de las providencias. Al contrario, el artículo 140 de la Ley 906 de 2004 le impone a las partes e intervinientes, entre otros deberes, los de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos y obrar sin temeridad, cuya infracción puede dar lugar a que se les impongan las medidas correccionales previstas en el artículo 143 ídem.

Así, entonces, del hecho de que el defensor no haya apelado la mencionada sentencia no se sigue, per se, que aque l haya actuado negligentemente, sino que tal situac ión bien pudo obedecer a que no encontró ninguna razón jurídica válida para apelar la sentencia, mientras que la accionante no expresa qué error o errores se habrían cometido en la mencionada providencia que justificaran su apelación. Por otro lado, es preciso señalar que no se aprecia que la juez 5ª penal municipal de conocimiento de Bogotá haya incurrido en arbitrariedad al guna. En efecto, le mencionada funcionaria profirió sentencia condenatoria conta ESTIVEN DAVID GARZÓN MÉNDEZ, a raíz de su allanamiento a cargos , llevado a cabo con observancias de todas las garantías constitucionales y legales.

De otra parte, tratándose de condenados por el delito de hurto calificado, entre otros casos, ciertamente, el artículo 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014, excluye toda clase de beneficios, en la

entre otros casos, ciertamente, el artículo 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014, excluye toda clase de beneficios, en la medida en que la norma, en su parte pertinente, dispone:

Exclusión de los beneficios y subrogados penales.  No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; niRad. 11001220400020210008000

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habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo , salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por… hurto calificado (…)

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

Parágrafo 1°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.

Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.

artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.

Así, puesto que en el presente caso se trata del delito de hurto calificado, es innegable que no es viable concederle a ESTIVEN DAVID GARZÓN MÉNDEZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

De manera que el Tribunal no encuentra que la sentencia profe rida por el Juzgado 5º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá haya sido arbitraria; por ende, tampoco que tal decisión sea lesiva de derechos constitucionales fundamentales.

En lo concerniente a la juez 7ª de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, ha de advertirse que ESTIVEN DAVID GARZÓN MÉNDEZ no ha elevado ninguna solicitud de libertad condicional ni de prisión domiciliaria ante la mencionada funcionaria. Por lo tanto, no hay lugar a pregonar que aquella le esté vulnerando al condenado algún derecho constitucional fundamental.Rad. 11001220400020210008000

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En consecuencia, ha de concluirse que la presente acción de tutela debe negarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E

PRIMERO: negar la presente acción de tutela.

SEGUNDO: si no fuere impugnada esta sentencia, remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

R E S U E L V E

PRIMERO: negar la presente acción de tutela.

SEGUNDO: si no fuere impugnada esta sentencia, remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

(AUSENCIA JUSTIFICADA)

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrada Magistrado