TSDJ BOG SP - 11001220400020210009300-(28-01-2021)

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001220400020210009300

Accionantes: CÉSAR WILLIAM GÓMEZ CORREAL y PATRICIA BRITO CALDERA Demandados: fiscal 61 seccional de Bogotá y otros Asunto: tutela de 1ª instancia Aprobado: acta N° 009

Fecha: veintiocho de enero de dos mil veintiuno

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala la acción de tutela instaurada por CÉSAR WILLIAM GÓMEZ CORREAL y PATRICIA BRITO CALDERA, en nombre propio y en calidad de representantes de DATCOM SYSTEMS S.A., contra la fiscal 61 seccional de Bogotá, adscrita al Eje de Derechos de Autor de la Unidad de Fe Pública y Patrimonio y Orden Económico; el doctor JOSÉ GREGORIO MAESTRE BELLO, defensor público; el procurador 382 judicial penal I, y el juez 26 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá, por supuesta violación de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. ANTECEDENTES CÉSAR WILLIAM GÓMEZ CORREAL y PATRICIA BRITO CALDERA, en nombre propio y en calidad de representantes de DATCOM SYSTEMS S.A.,Rad. 11001220400020210009300 acudieron a la acción de tutela contra los mencionados funcionarios 1 , con base en los hechos que la Sala, tras examinar toda la información acopiada, sintetiza de la siguiente forma:

1. En tanto representantes legales de DATCOM SYSTEMS S.A., presentaron

acudieron a la acción de tutela contra los mencionados funcionarios 1 , con base en los hechos que la Sala, tras examinar toda la información acopiada, sintetiza de la siguiente forma:

1. En tanto representantes legales de DATCOM SYSTEMS S.A., presentaron una denuncia penal contra MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, JOSÉ IGNACIO ARGÜELLO ANDRADE y HOLLMAN ENRIQUE ORTIZ GONZÁLEZ por el delito de abuso de confianza calificado.

2. La fiscal 61 seccional de Bogotá, adscrita al Eje de Derechos de Autor de la Unidad de Fe Pública y Patrimonio y Orden Económico, decretó el archivo de la correspondiente indagación 2 ; y, por medio de resolución del 2 de marzo de 2020, les negó su petición de desarchivo, con fundamento en que no se aportaron nuevos elementos materiales probatorios que ameriten continuar con la investigación.

3. Con ocasión de su solicitud de realización de la audiencia preliminar de desarchivo, el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá la programó para el día 4 de noviembre de 2020, pero no la llevó a cabo en razón de que ellos no contaban con un apoderado, como tampoco asistieron la fiscal 61 seccional de Bogotá ni el procurador 382 judicial penal I.

4. El Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá exhortó a la Defensoría del Pueblo para que les asignara un abogado que represente sus intereses, sin que a la fecha la Defensoría del Pueblo haya cumplido con tal exhortación. 1 A este procedimiento fueron vinculados, además, los indiciados como terceros interesados.

que represente sus intereses, sin que a la fecha la Defensoría del Pueblo haya cumplido con tal exhortación. 1 A este procedimiento fueron vinculados, además, los indiciados como terceros interesados. 2 Los accionantes no indicaron cuándo se decretó el archivo.Rad. 11001220400020210009300

5. Manifiestan que el juez 26 penal municipal con función de control de garantías de la ciudad no tuvo en cuenta que a las víctimas no se les puede imponer cargas no contempladas en la ley; que aquellas pueden elevar solicitudes ante los jueces de control de garantías, y que solo requieren ser representadas por un profesional del derecho en la audiencia de juicio oral y en el incidente de reparación integral.

6. El doctor JOSÉ GREGORIO MAESTRE BELLO, defensor público, mediante un correo electrónico enviado el día 26 de noviembre de 2020, dio concepto negativo para la designación de un apoderado, en atención a que la Defensoría del Pueblo no presta sus servicios a personas jurídicas.

7. El 5 de noviembre de 2020, le pidieron al Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías que corrija la constancia de no realización de audiencia, en la medida en que tal diligencia no se desarrolló por decisión del juez, no por solicitud de ellos.

8. El 26 de noviembre de 2020, le solicitaron al mencionado juzgado que reprogramara la audiencia preliminar de desarchivo, sin que a la fecha hayan recibido respuesta alguna.

9. En tal virtud, pretenden que se le ordene al juez 26 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá que reprograme y realice la audiencia preliminar de desarchivo, sin exigirles que estén representados por un abogado; que les resuelva las solicitudes por ellos presentadas; que

función de control de garantías de Bogotá que reprograme y realice la audiencia preliminar de desarchivo, sin exigirles que estén representados por un abogado; que les resuelva las solicitudes por ellos presentadas; que actualice la información contenida en la plataforma Siglo XXI, en el sentido de que la denuncia penal fue presentada contra servidores públicos, y que garantice la presencia de los indiciados en la audiencia.Rad. 11001220400020210009300 Adicionalmente, piden que se le ordene al procurador 382 judicial penal I y a la fiscal 61 seccional de Bogotá que comparezcan a la audiencia y que se le ordene a la Defensoría del Pueblo que les informe qué normas facultan a los defensores públicos a emitir conceptos jurídicos negativos contra sus potenciales representados.

ELEMENTOS PROBATORIOS

1. Al libelo de tutela, los accionantes anexaron, entre otros documentos, copia de la constancia de no realización de la audiencia del 4 de noviembre de 2020 y de las solicitudes presentadas los días 5 y 26 de ese mismo mes y año.

2. La secretaria del Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en respuesta al informe solicitado por el magistrado sustanciador, contestó que la audiencia preliminar de desarchivo no se realizó, toda vez que las víctimas no contaban con un apoderado.

Agregó que ese despacho, por medio del oficio N° 663 del 4 de noviembre de 2020, exhortó a la Defensoría del Pueblo para que les asignara un

representante a las víctimas y requirió a la fiscal 61 seccional de Bogotá para que comparezca a la audiencia que sea convocada por las víctimas una vez cuenten con representación judicial. Señaló que, a través del oficio N° 001 del 19 de enero de 2021, se les negó a los actores la petición de corrección de la constancia de no realización de la audiencia, habida cuenta de que no se encuentra ningún desacierto ni información errónea en su contenido, al tiempo que se les informó que la reprogramación de las audiencias de desarchivo la realiza el Centro deRad. 11001220400020210009300 Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, al cual se envió su solicitud. Finalmente, informó que el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá programó nuevamente la audiencia preliminar de desarchivo para el 10 marzo de 2021, a las 4:00 p.m.

3. La fiscal 61 seccional de Bogotá reportó que ella estuvo presente de manera virtual para ingresar a la audiencia de desarchivo, mas no obtuvo respuesta de parte del Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá para el correspondiente acceso.

Adicionó que los accionantes han presentado más de ocho acciones de tutela relacionadas con el archivo de la investigación, a la vez que, dijo, ella se presentará cuando sea citada nuevamente.

4. El doctor JOSÉ GREGORIO MAESTRE BELLO, defensor público, informó que el día 13 de noviembre de 2020, fue designado como interviniente especial dentro de las diligencias preliminares correspondientes al radicado N°

1100160004920151894600. Empero, luego de estudiar el caso, verificó que este no se encuentra enmarcado dentro de los asuntos que atiende el

dentro de las diligencias preliminares correspondientes al radicado N°

1100160004920151894600. Empero, luego de estudiar el caso, verificó que este no se encuentra enmarcado dentro de los asuntos que atiende el programa de representación judicial de víctimas de la Defensoría del Pueblo, puesto que esa entidad no defiende intereses de empresas ni personas jurídicas ni se advierte la vulneración de derechos de la mujer por su condición de género ni de menores de edad.

Igualmente, manifestó que él comparte la decisión adoptada por la fiscal 61 seccional de Bogotá y que los accionantes se encuentran en su derecho deRad. 11001220400020210009300 contratar a algún profesional del derecho que los represente en la pretendida audiencia de desarchivo.

5. El procurador 382 judicial penal I indicó que los accionantes están abusando de la acción de tutela y que ellos ya habían interpuesto otra acción de tutela, radicada con el N° 2020-00432, resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

Precisó que él estuvo encargado de la agencia especial N° 15743 hasta el momento en que se decretó el archivo de la investigación, por lo que no puede seguir interviniendo en las actuaciones que con posterioridad se realicen. De manera que si los actores consideraban que en la audiencia de desarchivo era necesaria la presencia de un agente del Ministerio Público, puntualizó, así debieron solicitarlo.

6. Los indiciados no hicieron ningún pronunciamiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. MARCO JURÍDICO Al tenor de lo dispuesto por el art. 86 de la Constitución, toda persona puede mediante acción de tutela reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, a condición de que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.Rad. 11001220400020210009300

También es procedente la tutela, prosigue la norma, cuando se dirija contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

2. DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES AFECTADOS Se le plantea a la Sala la violación de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales, en efecto, están reconocidos como prerrogativas fundamentales en los artículos 29 y 229 de la Constitución, respectivamente.

3. DEL CASO EN CONCRETO 3.1 De la posible temeridad.

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 preceptúa: Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. Ahora, cierto es que los accionantes presentaron una acción de tutela contra la fiscal 61 seccional de Bogotá, el procurador 382 judicial penal I y la delegada por la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía GeneralRad. 11001220400020210009300 de la Nación. No obstante, en esa ocasión, los actores pretendían que se les resolviera la recusación presentada contra la fiscal 61 seccional de Bogotá y el procurador 382 judicial penal I y la solicitud de desarchivo presentada el 20 de enero de 2020 ante la Fiscalía, mientras que el motivo de la presente acción de tutela tiene que ver, fundamentalmente, con la no realización de la audiencia preliminar de desarchivo. Claro está, la fiscal 61 seccional de Bogotá indicó que los demandantes han presentado más de ocho acciones de tutela relacionadas con el archivo de la investigación. Sin embargo, aquella no indicó que estas se hayan interpuesto por los mismos hechos y derechos ni aportó dato alguno que le permita al Tribunal estudiar una posible temeridad. En consecuencia, se procede a resolver el asunto de fondo. 3.2 Estudio de fondo. El artículo 250 de la Constitución Política preceptúa que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias

investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. En tal virtud, dispone el artículo 207 de la Ley 906 de 2004 que el fiscal, con el apoyo de los integrantes de policía judicial, trazará un programa metodológico, el cual contendrá la determinación de los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva; los criterios para evaluar la información; la delimitación funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de losRad. 11001220400020210009300 objetivos fijados; los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos. En desarrollo de dicho programa, contempla la norma, el fiscal ordenará la realización de todas las actividades que no impliquen restricción a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas. Por otro lado, el art. 79 de la Ley 906 de 2004 establece: Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. Valga clarificar que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-1154 de 2005, declaró exequible el artículo antes citado en el entendido de que la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisión será motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones. Importa resaltar, igualmente, que la decisión de archivo, en tanto orden, a voces del artículo 161-3 de la Ley 906 de 2004, no admite ningún recurso. Empero, la Corte Constitucional, en la sentencia antes citada, advirtió queRad. 11001220400020210009300 cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. Adicionalmente, es preciso señalar que, al tenor del artículo 153 ídem, se decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías, todas las actuaciones y peticiones que no deban resolverse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral. De otra parte, conforme al artículo 11 de la Ley 906 de 2004, el Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, las cuales tendrán derecho a ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de

garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, las cuales tendrán derecho a ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar, así como a ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral por un abogado que podrá ser designado de oficio. Esas dos etapas, la del juicio y el incidente de reparación integral, clarificó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el fallo del 20 de febrero de 2020, proferido dentro del radicado N° 107299, son las únicas en las que se puede solicitar que la víctima sea asistida por un profesional del derecho. A ese respecto, la citada Corporación, textualmente, advirtió: i) Que a las víctimas se les debe garantizar el acceso a la administración de justicia, lo cual implica no imponerles cargas que no se encuentran contempladas en la ley; ii) que ellas se encuentran en la posibilidad de acudir ante los Jueces de Control de Garantías a realizar las solicitudes que consideren pertinentes para la defensa de sus intereses, y estos las deben atender dentro del marco de sus competencias; y iii) que en la única etapa procesal donde se puede solicitar que la víctima sea asistida por un profesional del derecho, esRad. 11001220400020210009300 en la audiencia de juicio oral y en el trámite del incidente de reparación integral. Bien, según el informe rendido por la secretaria del Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la audiencia de desarchivo fue

en la audiencia de juicio oral y en el trámite del incidente de reparación integral. Bien, según el informe rendido por la secretaria del Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la audiencia de desarchivo fue programada para el día 4 de noviembre de 2020, sin que se haya efectuado, dado que los peticionarios no contaban con un apoderado. Así, no siendo necesario que los accionantes se presentaran a dicha audiencia con apoderado, es innegable que a aquellos se les vulneraron los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, para cuya inmediata protección los afectados no cuentan con otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela. En ese orden de ideas, ha de concluirse que, desde tal perspectiva, la presente acción de tutela debe concederse. No obstante, de cara a las demás, el asunto es diferente. En efecto, frente a las solicitudes presentadas los días 5 y 26 de noviembre de 2020 ante el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, a través del oficio N° 001 del 19 de enero de 2021 se les negó a los peticionaros la solicitud de corrección de la constancia de no realización de la audiencia por no haber qué corregir, al tiempo que se les informó que el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá ya reprogramó la audiencia preliminar de desarchivo para el 10 marzo de 2021, a las 4:00 p.m.

En consecuencia, independientemente de las vicisitudes que se hayan presentado con relación a tales peticiones, lo cierto es que para este momento las pretensiones de los accionantes ya se hallan satisfechas. De suerte que, a ese respecto, por sustracción de materia, la tutela debe negarse.Rad. 11001220400020210009300 Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-523 de 2006, indicó: ... la acción de tutela se torna improcedente en aquellos eventos en que una vez interpuesta, las circunstancias de hecho que generaban la supuesta amenaza o violación de derechos fundamentales del accionante cesan, desaparecen o se superan, con lo cual no existe un objeto jurídico sobre el cual proveer y por tanto, la orden que profiera el juez, cuyo objetivo constitucional era la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, carecerá de sentido, eficacia, inmediatez y justificación. En lo que concierne a la fiscal 61 seccional de Bogotá, cabe advertir que, a juzgar por los pantallazos que aportó el Juzgado 26 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, esa funcionaria sí se conectó para asistir a la audiencia virtual de desarchivo prevista para el 4 de noviembre de 2020, pero no se le dio acceso a raíz de su no realización. Por lo tanto, no hay lugar a pregonar que la mencionada fiscal les haya vulnerado a los demandantes algún derecho constitucional fundamental y, por ende, en lo que atañe a aquella, la tutela habrá de negarse. Lo mismo ha de predicarse con relación al procurador 382 judicial penal I, en la medida en que él estuvo encargado de la respectiva agencia especial hasta el

ende, en lo que atañe a aquella, la tutela habrá de negarse. Lo mismo ha de predicarse con relación al procurador 382 judicial penal I, en la medida en que él estuvo encargado de la respectiva agencia especial hasta el momento en que se decretó el archivo de la investigación, amén de que, legalmente, su asistencia a las audiencias dentro del proceso penal no es obligatoria. En lo atinente al doctor JOSÉ GREGORIO MAESTRE BELLO, defensor público, conviene destacar que, acorde con el artículo 21 de la Ley 24 de 1992,Rad. 11001220400020210009300 la Defensoría Pública se prestará en favor de las personas respecto de quienes se acredite que se encuentran en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas a la defensa de sus derechos, para asumir su representación judicial o extrajudicial y con el fin de garantizar el pleno e igual acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier autoridad pública. En materia penal, dice la citada disposición, el servicio de Defensoría Pública se prestará a solicitud del imputado, sindicado o condenado, del Ministerio Público, del funcionario judicial o por iniciativa del Defensor del Pueblo cuando lo estime necesario y la intervención se hará desde la investigación previa. Además, de conformidad con la Resolución N° 1704 de 2016, los contratistas de la Defensoría del Pueblo prestarán sus servicios de representación judicial a las víctimas del conflicto armado, de violencia contra la mujer, de violencia sexual, de trata de personas y a niños, niñas y adolescentes.

Bien se ve, entonces, que el caso de los actores no corresponde a ninguna de las eventualidades en que deba actuar la Defensoría del Pueblo. Por consiguiente, no cabe predicar que el doctor JOSÉ GREGORIO MAESTRE BELLO, al conceptuar en ese sentido, les esté violando algún derecho constitucional fundamental a los demandantes. De modo que, frente al nombrado defensor público, la acción de tutela también debe negarse. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,Rad. 11001220400020210009300

R E S U E L V E PRIMERO: negar la tutela respecto a la fiscal 61 seccional de Bogotá, al doctor JOSÉ GREGORIO MAESTRE BELLO y al procurador 382 judicial penal I, pero concederla con relación al juez 26 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, a

favor de CÉSAR WILLIAM GÓMEZ CORREAL y PATRICIA BRITO CALDERA.

SEGUNDO: en consecuencia, ordenarle al juez 26 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá que, llegadas la fecha y hora ya señaladas para efectuar la audiencia preliminar de desarchivo, la lleve a cabo sin condicionar su realización a que los accionantes se presenten con apoderado.

TERCERO: ordenarle al funcionario antes nombrado que, transcurrido el 10 marzo de 2021, informe al magistrado sustanciador sobre el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

CUARTO: si no fuere impugnada esta sentencia, remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

marzo de 2021, informe al magistrado sustanciador sobre el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

CUARTO: si no fuere impugnada esta sentencia, remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

SALVA VOTO

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrada Magistrado