TSDJ BOG SP - 110012204000202100366 00-(23-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110012204000202100366 00.

Asunto: Tutela de primera instancia.

Accionante: LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO Accionado: Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Derecho a tutelar: Debido proceso

Decisión: Improcedente

Acta N° 026 Bogotá D.C. Febrero veintitrés (23) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver la tutela interpuesta por el señor LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO, en contra del Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentale s al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al trabajo.

2.- HECHOS

En el cuerpo de la demanda, refirió el accionante que el 20 de septiembre de 2016 le fue concedida la prisión domiciliaria y que el 28 de noviembre de 2020 recibió correo electrónico en el que le notificaban el auto del 28 de octubre de ese año, en el cual existe un reporte de visitas domiciliarias que se ñala que “…en la dirección aportada calle 81 a sur 19 -85 no se encontró al condenado en su lugar de domicilio los vecinos del lugar la dirección aportada no existe o no fue ubicada…” (Errores propios del texto).

aportada calle 81 a sur 19 -85 no se encontró al condenado en su lugar de domicilio los vecinos del lugar la dirección aportada no existe o no fue ubicada…” (Errores propios del texto).

Afirma que existe controversia , habida cuen ta que primero se señala que no fue encontrado en su lugar de trabajo y que, adicionalmente,Radicado 110012204000202100366 00. A/ LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO Tutela primera instancia 2

los vecinos no lo conocen, pero después señala que la dirección no existe, a pesar que no llegaron a la dirección de su domicilio, en el cual ha permanecido desde que se autorizó su prisión domiciliaria. Aunado a que, por medio de la página de la Rama Judicial, se enteró que le fue otorgado permiso para trabajar; sin embargo, tal notificación no lleg ó y era necesaria para empezar a trabajar, y así obtener algún ingreso, toda vez que su esposa es discapacitada.

El 7 de julio de 2020 envió oficio en el que narraba lo sucedido, así como que fue contactado por un notificador, quien le otorgó un código para que lo remitiera por WhatsApp, lo cual realizó e indagó por qué no había recibido las notificaciones, sin que obtuviese respuesta. Posteriormente, el 4 de septiembre de 2020 reenvió el correo referido, toda vez que continuaban apareciendo actuaciones en la página de la rama, las cuales no recibió, y sí le estaban corri endo traslado del artículo 447 del C.P.P.

El 17 de septiembre recibió llamada de otro notificador, quien le indicó por qué le estaban corriendo el traslado mencionado y le informó que

traslado del artículo 447 del C.P.P.

El 17 de septiembre recibió llamada de otro notificador, quien le indicó por qué le estaban corriendo el traslado mencionado y le informó que debía allegar unos documentos, a partir del 18 y hasta el 22 de ese mes y año, informando, entre otros, las indicaciones de cómo llegar a su residencia, toda vez que el anterior notificador afirmó que la dirección no existía.

A pesar de ello, la dirección que obra en los documentos de notificación no es la de su lugar de re sidencia, como se constata en la autorización de traslado y las pruebas allegadas, siendo la correcta la calle 81 a sur No. 19 -85. El 22 de septiembre de 2020 respondió por correo electrónico lo mencionado, informando que la dirección sí existía y aportando las indicaciones para llegar e, inclusive, un recibo de servicio público y la “carta de compraventa” de su vivienda.

El 7 de noviembre de 2020 remitió, por tercera vez, el correo del 7 de julio y 4 de septiembre, sin obtener respuesta; además, el 8 deRadicado 110012204000202100366 00. A/ LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO Tutela primera instancia 3

noviembre de ese año, por medio de la página de consulta, conoció que le fue revocada la prisión domiciliaria y se remitieron copias a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía Seccional, para que investigue la, presunta, conducta de fuga de presos.

El 9 d e noviembre de 2020 remitió recurso contra la decisión mencionada, a pesar de no haber sido notificado, formalmente, del

la, presunta, conducta de fuga de presos.

El 9 d e noviembre de 2020 remitió recurso contra la decisión mencionada, a pesar de no haber sido notificado, formalmente, del auto de fecha 28 de octubre de 2020. Iteró que no se ha retirado de su domicilio y que no es aceptable que por error del notificador, s e revoque el beneficio mencionado y se imparta orden de captura en su contra, toda vez que sólo le quedan 4 meses para cumplir la condena que le fuese impuesta, situación que le causa un perjuicio, al estar angustiado por tal decisión.

Insiste en que desc onoce por qué el notificador no encontró la dirección, pues tiene el servicio de parabólica y allí aparece la mencionada, lo cual aportó con el traslado del artículo 447, procediendo a hacer recuento de lo plasmado en su escrito.

Seguidamente, realizó un recuento de los informes que se presentaron, en los que se mencionaba que, de conformidad con las labores de vecindario , no se encontró al accionante en su lugar de trabajo, lo cual ocurrió en razón a que no fue notificado del permiso para trabajar, aunado a que desconoce por qué no se encontraban los representantes de la entidad; sin embargo, era lógico que las demás personas no lo conocieran, en atención a que nunca asistió a laborar y, aunque se comunicó con el juzgado, le informaron que debía esperar la notificación.

No es cierto que guardara silencio del traslado del artículo 447 del C.P.P., toda vez que si realizó dicha gestión, en los términos informados por el notificador que lo contactó, tal como quedó

esperar la notificación.

No es cierto que guardara silencio del traslado del artículo 447 del C.P.P., toda vez que si realizó dicha gestión, en los términos informados por el notificador que lo contactó, tal como quedó reseñado anteriormente. Posteriormente, recibi ó llamada de una notificadora, la cual remitió el 28 de noviembre de 2020 por correoRadicado 110012204000202100366 00. A/ LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO Tutela primera instancia 4

electrónico el auto del 28 de octubre en el que se revocaba la prisión domiciliaria, por lo que interpuso recurso el 1° de diciembre de 2020, sin que a la fecha obtuviese respuesta.

Allegó copia de la información obrante en el aplicativo de consulta de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad respecto de su proceso. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la d efensa, a la igualdad y al trabajo1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Correspondió a esta Sala tramitar la presente acción de tutela y, mediante auto del 10 de febrero del año 2021, fue avocada2.

3.1.- El Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá manifestó que el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó al accionante a la pena de 54 meses de prisión por la conducta de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, concediendo la prisión domiciliaria.

Realizó recuento de los controles domiciliarios del accionante, en

de prisión por la conducta de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, concediendo la prisión domiciliaria.

Realizó recuento de los controles domiciliarios del accionante, en relación con la obligación de cumplir la prisión domiciliaria, por lo que, al tener conocimiento de estos, se dio cuenta del, presunto, incumplimiento por parte del referido y las visitas q ue realizó el asistente social, por lo que , mediante auto del 19 de junio de 2020 , ordenó correr el traslado del artículo 447 del C. P.P., motivo por el cual, en auto del 28 de octubre de 2020 procedió a revocarle el beneficio referido, con base al incumplimiento.

El sistema de gestión judicial, anuncia que el 17 de febrero de 2021 ingresará al despacho el recurso interpuesto contra la decisión del 28

1 Escrito de tutela. 2 Auto avoca conocimiento.Radicado 110012204000202100366 00. A/ LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO Tutela primera instancia 5

de octubre de 2020, por lo cual, de estar en término y debidamente sustentado, procederá a pronunciarse de fondo, en el término de ley3.

3.2.- El Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá realizó un recuento de las anotaciones obrantes en el sistema de consulta de esos despachos y de lo referido p or el accionante en la demanda; además, agregó que la decisión de revocatoria fue impugnada y se encuentra corriendo los traslados secretariales a las partes, estando pendiente de ingresar al

de lo referido p or el accionante en la demanda; además, agregó que la decisión de revocatoria fue impugnada y se encuentra corriendo los traslados secretariales a las partes, estando pendiente de ingresar al despacho para que sea resuelto por el juzgado que ejecuta la pena, motivo por el cual la tutela es improcedente, al no haberse agotado los mecanismos de defensa judicial ante el juez natural.

Tal situación permite concluir que el accionante intenta pasar por alto el procedimiento ordinario y desplazar al juez pertinente, aduciendo vulneración a derechos para obtener una decisión favorable, como si la acción de tutela funcionara como una tercera instancia; además, agregó que los memoriales radicados han sido atendidos de forma oportuna, con lo que se demuestra que no ha vul nerado derecho alguno, sin que se pueda hacer ningún reproche en su contra4.

4.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela constituye un mecanismo residual que permite la intervención inmediata del juez constitucional en aras de la protección de los derechos fundamentales ante su vulneración o amenaza, ya sea por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos previstos en la citada norma; acción pública caracterizada, además, en su desarrollo, según lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 2591 de 1991, por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.

3 Respuesta Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.

3 Respuesta Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. 4 Respuesta Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.Radicado 110012204000202100366 00. A/ LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO Tutela primera instancia 6

En tal marco normativo y para dilucidar el tema propuesto, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) Los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y el derecho de petición, para luego, ii) de los hechos y pruebas allegadas, analizar si la s autoridades vinculadas transgredieron los derechos incoados por el accionante.

5.1.- Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia constitucional en señalar que la acción de tutela se constituye como un mecanismo residual y subsidiario el cual procede, únicamente, ante la inexistencia de otro medio judicial de defensa, la ineficacia de és te o cuando se interponga para evitar un perjuicio irremediable, postura expuesta en los siguientes términos:

“En armonía con el artículo 6to. del Decreto 2591 de 1991, sólo procede la acción de tutela cuando (1) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados, o (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulne rados o amenazados, o (3) cuando

salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados, o (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulne rados o amenazados, o (3) cuando existiendo el medio idóneo alternativo de defensa judicial, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales”5.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha considerado el principio de subsidiariedad como pilar de la acción de amparo, pues, ésta no puede constituirse como una nueva instancia en los procesos debatidos en la justicia ordinaria. Se ha dicho:

“Ese carácter residual o supletorio obedece concretamente a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, teniendo en cuenta que uno de los fines esenciales del Estado es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Art. 2° C.P.). Así las cosas, es equivocado sostener que la única vía procesal instituida para

5 Corte Constitucional, sentencia T - 764 de 2008.M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.Radicado 110012204000202100366 00. A/ LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO Tutela primera instancia 7

garantizar la efectividad de los derechos f undamentales es la acción de

A/ LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO Tutela primera instancia 7

garantizar la efectividad de los derechos f undamentales es la acción de tutela, teniendo en cuenta que se trata de un cometido que vincula a todo el poder público.

Por tal razón, la acción de amparo constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complemen tario de los diversos procedimientos judiciales. Procediendo cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”6.

También ha considerado que esta clase de acción procede contra providencias judiciales cuandoquiera que éstas configuren cualquiera de las causales de procedibilidad establecidas por ella misma, así:

“La sistematización de los criterios o causales a partir de los cuales es posible justificar el advenimiento de una tutela contra una decisión judicial, ha generado que la Corte advierta dentro de ellos la obligación del operador de respetar los precedentes y de guardar respeto y armonía entre su discrecionalidad interpretativa y los derechos fundamentales previstos en la Constitución. En este punto es necesario prev enir que la Corporación ha definido e identificado dentro del ejercicio jurisdiccional, la obligación de argumentar suficientemente cada una de sus decisiones y también de ponderar con claridad los derechos fundamentales que se encuentren en disputa. El pr incipio de eficacia de los derechos fundamentales y el valor

definido e identificado dentro del ejercicio jurisdiccional, la obligación de argumentar suficientemente cada una de sus decisiones y también de ponderar con claridad los derechos fundamentales que se encuentren en disputa. El pr incipio de eficacia de los derechos fundamentales y el valor normativo de la Constitución obligan al juez a acatar, emplear e interpretar explícitamente las normas legales aplicables a un caso concreto, pero también a justificar y ponderar las pugnas que se llegaren a presentar frente a la Carta Política y los derechos fundamentales.

“Pues bien, conforme a los anteriores presupuestos y como recapitulación de las diferentes decisiones adoptadas, la Corte ha identificado y congregado a los criterios en seis apartados que ha definido de la siguiente manera:

(i) Defecto sustantivo, orgánico o procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede probarse que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por aplicación indebida, error grave e n su interpretación, desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del procedimiento establecido.

(ii) Defecto fáctico: Cuando en el curso de un proceso se omite la práctica o decreto de pruebas o estas no son valorada s debidamente, con lo cual variaría drásticamente el sentido del fallo proferido.

(iii) Error inducido o por consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, este actuó equivocadamente como

6 Corte Constitucional, sentencia T - 196 de 2010, M.P. Dr. María Victoria Calle Correa.Radicado 110012204000202100366 00.

A/ LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO

6 Corte Constitucional, sentencia T - 196 de 2010, M.P. Dr. María Victoria Calle Correa.Radicado 110012204000202100366 00. A/ LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO Tutela primera instancia 8

consecuencia de la activida d inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la estructura de la administración de justicia.

(iv) Decisión sin motivación: Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento argumentativo o los motivos para dictar la sente ncia no son relevantes en el caso concreto, de suerte que puede predicarse que la decisión no tiene fundamentos jurídicos o fácticos.

(v) Desconocimiento del precedente: En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de los precedentes ju risprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia.

(vi) Vulneración directa de la Constitución: Cuando una decisión judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada solicitud expresa al respecto”7.

4.2.- Descendiendo al caso objeto de estudio, el accionante , por intermedio de apoderada, acude al amparo constitucional, en razón a la presunta vulneraci ón a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al trabajo, derivado del actuar del Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de

la presunta vulneraci ón a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al trabajo, derivado del actuar del Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, al revocarle el beneficio de la prisión domiciliaria.

Tratándose de la vulneración de diferentes derechos, se deberá realizar un estudio independiente por cada uno de estos.

4.2.1.- Respecto de los derechos al debido proceso y a la defensa, lo primero que se debe verificar es la existencia de los requisitos generales de procedibilidad, establecidos por la jurisprudencia constitucional, para, luego, a dentrarse en la s causales especiales de esta frente a las providencias y procesos judiciales.

Revisado el escrito de tutela y la respuesta d el juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, se conoce que tal despacho, mediante auto del 28 de octubre de 2020, revocó el beneficio de la prisión domiciliaria al señor LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO , en raz ón al reporte de visitas domiciliarias,

7 Corte Constitucional. Sentencia T-1285 de 2005.Radicado 110012204000202100366 00. A/ LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO Tutela primera instancia 9

que refirió que no fue encontrado en su domicilio, no era conocido por sus vecinos, no se encontró la dirección carrera 81 A Sur No. 19 -85, ni fue hallado en su lugar de trabajo ubicado en la calle 66 Sur No. 18 V – 24; aunado a que este guardó silencio durante el traslado del

sus vecinos, no se encontró la dirección carrera 81 A Sur No. 19 -85, ni fue hallado en su lugar de trabajo ubicado en la calle 66 Sur No. 18 V – 24; aunado a que este guardó silencio durante el traslado del artículo 447 del C.P.P8.

Por tanto, tal como se eviden cia en el aplicativo de consulta de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad, así como por lo referido por el juzgado que vigila la pena del condenado, se estableció que el señor BALLESTEROS SOLANO interpuso recurso de reposición contra la decisión que revocó la prisión domiciliaria, el cual, de acuerdo a lo informado por el mencionado juzgado , entró al despacho el 17 de febrero de 2021, para resolver lo pertinente.

Por lo anterior, hasta tanto no se resuelva el recurso de reposición, no se tiene una decisión de fondo en ese proceso, por lo que no es factible que el juez constitucional se introduzca en el procedimiento legal, cuando está en trámite de los recursos ordinarios.

Tal estado de cosas permite afirmar que no se cumple el p rincipio de subsidiaridad. Motivo por el cual, tendrá que declararse improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, toda vez que no se puede afirmar que exista vulneración alguna, hasta tanto no se profiera una decisión de fondo, en el asunto puesto a consideración.

4.2.2.- Respecto del derecho al trabajo, no es posible emitir decisión alguna, toda vez que este se encuentra supeditado a la decisión que profiera el Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad

4.2.2.- Respecto del derecho al trabajo, no es posible emitir decisión alguna, toda vez que este se encuentra supeditado a la decisión que profiera el Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, respecto del recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 28 de octubre de 2020. Motivo por el cual, tendrá que declararse, igualmente, improcedente su amparo.

8 Respuesta Juzgado 9° de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Folio 3 a folio 8.Radicado 110012204000202100366 00. A/ LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO Tutela primera instancia 10

4.2.3.- Por último, debe afirmarse que no se acreditó de qué forma se vulneró el derecho a la igualdad del señor BALLESTEROS SOLANO, por lo que, ante dicha falta de demostración, tendrá que negarse su amparo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nom bre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Declarar improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al trabajo, deprecado por e l señor LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO , de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- Negar el am paro del derecho fundamental a la igualdad, al antes mencionado , de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.

TERCERO.- Contra esta procede impugnación ante la Sala Penal de la

H. Corte Suprema de Justicia.

al antes mencionado , de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.

TERCERO.- Contra esta procede impugnación ante la Sala Penal de la

H. Corte Suprema de Justicia.

CUARTO.- De no ser recurrida, remítase el expediente para su eventual revisión a la H. Corte Constitucional.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,Radicado 110012204000202100366 00. A/ LUÍS ALEJANDRO BALLESTEROS SOLANO Tutela primera instancia 11

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

C. Guarnizo