TSDJ BOG SP - 110012204000202100387-00-(24-02-2021)-2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110012204000202100387-00 NI. T4970 Accionante Pablo Enrique Bernal Gómez Accionados Fiscal 88 Seccional de Bogotá y otros. Motivo Demanda de tutela Decisión Niega Aprobado Acta Nº 15 Fecha 24 de febrero de 2021

La Sala de Decisión resuelve lo pertinente en torno a la demanda de tutela promovida por Pablo Enrique Bernal Gómez.

I. ANTECEDENTES

El accionante expone, que en el año 2010 se percató de que la Corporación de Abastos había hurtado sus acciones , por lo que interpuso denuncia penal. Actuación en la que se realizaron pruebas de grafología que determinaron que la firma no correspondía a la suya, pero que, sin embargo, a la fecha la Fiscalía 88 Seccional de Bogotá no ha adelantado otra diligencia encaminada a esclarecer la situación ni tampoco ha entablado comunicación con él, razón por la que acude a la acción de tutela a efectos de que el juez constitucional le ordene a ese despacho fiscal resolver las solicitudes que le ha presentado.

II. RESPUESTA DE LAS DEMANDADAS

El 11 de febrero de 2021, este Tribunal admitió la tutela de la referencia y corrió traslado al Fiscal 88 Seccional de Bogotá y a la Dirección

II. RESPUESTA DE LAS DEMANDADAS

El 11 de febrero de 2021, este Tribunal admitió la tutela de la referencia y corrió traslado al Fiscal 88 Seccional de Bogotá y a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, para que, en el término de un día, se pronunciaran en forma motivada respecto de los hechos y derechos presentados en la demanda.

2.1. La Fiscalía 88 Seccional de Bogotá informó que a su cargo esta la investigación de la venta fraudulenta de acciones de Corabastos , pertenecientes a más de 100 personas. Actuación en la que se logróRad. 110012204000202100387-00 NI. T4970

Accionante: Pablo Enrique Bernal Gómez Accionados: Fiscal 88 Seccional de Bogotá y otros.

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determinar que el 90% de estos títulos fueron vendid os por los ciudadanos Cesar Eduardo Osorio y Carlos Francisco Otalora , razón por la que solicitó la celebración de la audiencia de imputación, la cual quedó calendada para el 21 de enero de 2021 . Diligencia que no se realizó y que a la fecha se encuentra pendiente de ser nuevamente solicitada. E nfatizó, que ha tenido constante comunicación con el accionante, sujeto que fue citado a la audiencia de imputación fallida, por lo que insiste, la demanda de tutela no debe prosperar.

2.2. La Dirección Seccional de Bogotá expuso que, de acuerdo con los hechos expuestos por el accionante, el que se muestra inconforme con la presunta mora en el trámite de la noticia criminal que está a cargo de

2.2. La Dirección Seccional de Bogotá expuso que, de acuerdo con los hechos expuestos por el accionante, el que se muestra inconforme con la presunta mora en el trámite de la noticia criminal que está a cargo de la Fiscalía 88 Seccional , corrió traslado a al mencionado Fiscal, a efectos de que se pronunciara sobre las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta la autonomía e independencia de la que gozan los funcionarios judiciales.

III. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para resolver la acción de tutela interpuesta, según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000 y demás normas pertinentes.

IV. CONSIDERACIONES

La acción de tutela ha sido consagrada como mecanismo preferente y sumario para que toda persona, en cualquier momento y lugar, pueda acudir ante los jueces en procura de protección de sus derechos fundamentales, amenazados o vulnerados por acción u omisió n de autoridad o de particulares, en los especiales eventos en que contra ellos procede.

Este mecanismo privilegiado de protección es, sin embargo, residual y subsidiario1, ya que sólo procede cuando (1) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, - caso en el cual la tutela entra a proteger de manera inmediata los derechos fundamentales invocados -, o (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste (a) no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerad os o amenazados; o (b) la tutela procede como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

defensa judicial, éste (a) no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerad os o amenazados; o (b) la tutela procede como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

1 Ver entre otras las sentencia T-827 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T -648 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de 2005.M.P. Álvaro Tafur Galvis; T -691 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-015 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.Rad. 110012204000202100387-00 NI. T4970

Accionante: Pablo Enrique Bernal Gómez Accionados: Fiscal 88 Seccional de Bogotá y otros.

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4.1. Problema jurídico

Dilucidado lo anterior, la Sala advierte que el problema jurídico que plantea el accionante radica en establecer, si la Fiscalía 88 Seccional ha vulnerado sus derechos fundamentales de petición y acceso a la administración de justicia, por cuanto a la fech a no ha respondido sus peticiones ni ha definido la investigación a su cargo, en la que el actor concurre en calidad de víctima.

Efecto para el cual, se analizarán los siguientes acápites:

4.1.2. Derecho de Petición ante Autoridades Judiciales.2

La Corte Constitucional, en torno a las peticiones ante las autoridades judiciales, ha sostenido que estas son de dos clases: (i) las referidas a actuaciones estrictamente judiciales, que por tales se e ncuentran

La Corte Constitucional, en torno a las peticiones ante las autoridades judiciales, ha sostenido que estas son de dos clases: (i) las referidas a actuaciones estrictamente judiciales, que por tales se e ncuentran reguladas en el procedimiento respectivo; y (ii) aquellas que son ajenas al contenido de la litis e impulsos procesales, las que deben ser atendidas por la autoridad judicial en su condición, bajo las normas generales del derecho de petición que rigen la administración.

Al efecto, el máximo Tribunal señala:

“El derecho de petición no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación re glada que está sometida a la ley procesal. Ahora bien, en caso de mora judicial puede existir transgresión del debido proceso y del derecho de acceso efectivo a la justicia; pero no del derecho de petición.

Dentro de las actuaciones ante los jueces3 pueden distinguirse dos. Una relacionada con los actos estrictamente judiciales y, otra, con los actos administrativos. Respecto de éstos últimos se aplican las normas que rigen la administración pública, esto es, el Código Contencioso Administrativo.

Entretanto las peticiones relación con las actuaciones judiciales no pueden ser resueltas bajo los lineamientos propios de las actuaciones administrativas, comoquiera que las solicitudes que presenten las partes y los intervinientes dentro de aquél [del proceso] en asuntos

2 Corte Constitucional Sentencia T 311 de 2013 3 Entiéndase servidor judicial v. gr. FiscalRad. 110012204000202100387-00 NI. T4970

Accionante: Pablo Enrique Bernal Gómez

2 Corte Constitucional Sentencia T 311 de 2013 3 Entiéndase servidor judicial v. gr. FiscalRad. 110012204000202100387-00 NI. T4970

Accionante: Pablo Enrique Bernal Gómez Accionados: Fiscal 88 Seccional de Bogotá y otros.

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relacionados con la litis tienen un trámite en el que prevalecen las reglas del proceso”.

Puede concluirse entonces que, para distinguir si las peticiones presentadas en un proceso judicial constituyen un reclamo independiente o sí, por el contrario, hace alusión a una actuación procesal, es necesario identificar si la respuesta implica una dec isión judicial sobre algún asunto relacionado con la litis o con el procedimiento.

Así mismo, que en los casos en los cuales la contestación equivaldría a un acto expedido en función jurisdiccional, el juez no está obligado a responder bajo las previsiones normativas del derecho de petición, sino en acatamiento al debido proceso. Por ende, deberá dar prevalencia a los términos, al procedimiento y los contenidos de las actuaciones que correspondan a la situación, a las cuales deben sujetarse tanto los operadores judiciales como las partes”4.

4.1.3. Del Derecho de acceso a la Administración de Justicia

La Constitución Política dispone en su artículo 228, que la administración de justicia es una función pública, mientras que el artículo 229 garantiza a toda persona el derecho para acceder a ella y entraña la posibilidad de acudir libremente a la jurisdicción siendo parte de un proceso en procura de que la actividad jurisdiccional concluya con una decisión final motivada, razonable y fundada. También implica la

entraña la posibilidad de acudir libremente a la jurisdicción siendo parte de un proceso en procura de que la actividad jurisdiccional concluya con una decisión final motivada, razonable y fundada. También implica la existencia de pretensiones legítimas en cabeza de quienes accionan el aparato de la justicia.

“El derecho de acceder a la justicia implica, para ser real y efectivo, al menos tres obligaciones, a saber: (i) la obligación de no hacer del Estado (deber de respeto del derecho), en el sentido de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el acceso a la justicia o su realización y de evitar tomar medidas discriminatorias respecto de este acceso; (ii) la obliga ción de hacer del Estado (deber de protección del derecho), en el sentido de adoptar medidas para impedir que terceros interfieran u obstaculicen el acceso a la administración de justicia del titular del derecho; y (iii) la obligación de hacer del Estado ( deber de realización del derecho), en el sentido de facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y hacer efectivo su goce.”

4 Ibidem.Rad. 110012204000202100387-00 NI. T4970

Accionante: Pablo Enrique Bernal Gómez Accionados: Fiscal 88 Seccional de Bogotá y otros.

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De igual forma, se ha establecido que dicha prerrogativa debe responder no solo a las garantías estrictamente procesales, sino también, a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son, entre otros, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

4.1.4. Caso Concreto

función pública, como lo son, entre otros, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

4.1.4. Caso Concreto

En el asunto puesto a consideración de la Sala, Pablo Enrique Bernal Gómez sostiene que la Fiscalía 88 Seccional ha vulnerado su s derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de petición, porque a la fecha de interposición de la demanda , esa autoridad no ha dado respuesta a sus solicitudes -sin indicar cualesni ha adelantado otro tramite además de los cotejos dactiloscópicos, dentro de la investigación radicada bajo el No. 110016000049201402811 en el que figura como víctima.

4.1.4.1 Definida así la situación de la accionante, con base en la información recolectada, respecto del primer cuestionamiento del accionante, el Tribunal observa que, aunque el libelista asegura haber presentado solicitudes al mencionado despacho Fiscal, lo cierto es que, además de no especificar su contenido tampoco acreditó haber radicado los requerimientos que aduce y que no ha recibido respuesta, carencia que tampoco pudo ser dilucidada en el tramite de la tutela, por el contrario, el Fiscal 88 Seccional afirmó que ha mantenido contacto con el accionante, quien incluso fue convocado a la fallida audiencia de imputación a realizar el pasado 21º de enero de 2021.

Panorama, de acuerdo con el cual, se debe concluir que no hay elemento de juicio que demuestre Pablo Enrique Bernal Gómez efectivamente radicó ante la Fiscalía 88 Seccional petición alguna; y aunque la tutela es un mecanismo informal y expedito, por lo que, así

elemento de juicio que demuestre Pablo Enrique Bernal Gómez efectivamente radicó ante la Fiscalía 88 Seccional petición alguna; y aunque la tutela es un mecanismo informal y expedito, por lo que, así como no le impide al juez analizar el conjunto probatorio obrante en el expediente, tampoco le está vedado reclamar de la parte interesada una mínima carga probatoria. Sobre el parti cular la Corte Constitucional consideró5:

“No obstante lo anterior, esta Corporación también ha debido dejar claro que “la presunción de buena fe no implica que el juez decida aplicar sin ninguna otra consideración el principio de la carga de la prueba, ya que ello modificaría los parámetros que le indican que la sentencia debe estar sustentada en hechos verificados, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga las herramientas pertinentes en la materialización del fin de la justicia.” 6 Por esta razón, si bien la

5 Sentencia T 674 de 2014 6 Sentencia T-724 de 2012. Concerniente a la carga de la prueba pueden consultarse las Sentencias T-721 de 2008, T-1095 de 2008 y T923 de 2009 entre otras.Rad. 110012204000202100387-00 NI. T4970

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Constitución y la ley ordenan presumir la buena fe y la veracidad en las actuaciones de los particulares, especialmente de aquellos en situación de vulnerabilidad, ello no implica que las alegaciones no deban estar mínimamente sustentadas con elementos de prueba que acrediten el derecho que se pretende.”

Y sobre la carga de la prueba, en el trámite de acción de tutela cuando

no implica que las alegaciones no deban estar mínimamente sustentadas con elementos de prueba que acrediten el derecho que se pretende.”

Y sobre la carga de la prueba, en el trámite de acción de tutela cuando se alega la vulnera al derecho de petición, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, consideró recientemente:

“Es pertinente recordar que cuando se acciona por desconocimiento del derecho de petición, es necesario acreditar, aunque sea de manera sumaria, que la solicitud cuya respuesta se echa de menos fue efectivamente radicada. De no cumplirse esta carga, no es posible amparar el derecho, por no existir certeza de su vulneración. Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación jurisprudencia especializada que ha decantado lo siguiente:

En algunos de los expedientes revisados s e encuentra que, habiendo alegado los accionantes la violación de su derecho fundamental de petición, no se acompañó copia de la solicitud formulada ante la administración, ni documento alguno que acreditara que, en efecto, se elevó aquélla.

Acerca de este punto, la Corte Constitucional considera necesario resaltar que, en cuanto la tutela solamente puede prosperar ante la probada vulneración o amenaza de derechos fundamentales, debe contar el juez con la totalidad de los elementos de juicio que le permitan arribar a la conclusión de si en el caso específico se produjo o no en realidad el atropello del que se queja el demandante.

Los dos extremos fácticos -que deben ser claramente establecidos-, en los cuales se funda la tutela del derecho de petición, son, de una parte, la solicitud, con fecha cierta de presentación ante la autoridad a la cual se dirige, y de otra el transcurso

Los dos extremos fácticos -que deben ser claramente establecidos-, en los cuales se funda la tutela del derecho de petición, son, de una parte, la solicitud, con fecha cierta de presentación ante la autoridad a la cual se dirige, y de otra el transcurso del tiempo señalado en la ley sin que la respuesta se haya comunicado al solicitante.

La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la peti ción y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de esta, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder… (Sentencia T – 010 de 1998, reiterada entre otras en la sentencia T – 329 de 2011)”.

En esas condiciones, como el demandante no demostró que envió o radicó un requerimiento o petición, la decisión en este punto, no es otra que negar la tutela, por no existir certeza sobre la violación del derecho cuya protección se reclama.Rad. 110012204000202100387-00 NI. T4970

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cuya protección se reclama.Rad. 110012204000202100387-00 NI. T4970

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4.1.4.2. Ahora bien, respecto del segundo planteamiento del actor, por medio del cual manifiesta su descontento porque, según él, a la fecha de interposición de la demanda, la Fiscalía no ha adelantado otras acciones investigativas distintas al examen dactiloscópico referido en la demanda, la Sala precisa que, en el trámite de la acción constitucional, el Fiscal 88 Seccional demostró, que el 21 de enero de 2021 intentó llevar a cabo la audiencia de imputación respectiva ante el Juzgado 81 Penal Municipal de Control de Garantías de esta ciudad, diligencia a la que asistió el apoderado de las víctimas y a la que f ue citado el demandante, pero que no se pudo concretar ante la inasistencia de restantes partes, motivo por el que este acto procesal está pendiente de ser nuevamente programado

Bajo tal entendimiento, ninguna vulneración de garantías fundamentales puede atribuirse al Fiscal 88 Seccional, por cuanto está acreditado que la investigación en comento ha recibido un impulso procesal diligente, al punto que e se Delegado Fiscal solicitó audiencia de imputación, y que, aunque esta no se realizó el 21 de enero de 2021 lo fue por causas no atribuibles a su gestión. D iligencia preliminar que se encuentra a la espera de ser nuevamente programada. Actuación de la Fiscalía, de la que se infiere que cuenta con el material proba torio suficiente para sustentar ante la administración de justicia tal pedimento.

se encuentra a la espera de ser nuevamente programada. Actuación de la Fiscalía, de la que se infiere que cuenta con el material proba torio suficiente para sustentar ante la administración de justicia tal pedimento. Labor de la que ha sido informa do el tutelante, según lo indica la autoridad demandada, la que afirma ha mante nido comunicación constante con las víctimas.

Así las cosas, se debe precisar que indistintamente de su calidad de denunciante, el accionante no puede exigir a la demandada, ni siquiera por medio de la acción de tutela, que se adopte una postura respecto de los hechos investigados, pues es el ente persec utor, en su calidad de titular de la acción penal, la única autoridad compete para definir y adelantar la investigación puesta bajo su conocimiento, sin que las partes o el juez constitucional pueda tener ningún tipo de injerencia en sus decisiones. De man era que, p roceder como lo procura el actor , constituiría una intromisión indebida de la judicatura al poder de disposición de la acción penal que la Constitución Política, en su artículo 250, le asignó exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación.

Así mismo, tampoco puede obviarse que es el proceso penal el escenario jurídico apropiado dentro del cual el demandante, en su calidad víctima, podrá hacer uso de los mecanismos judiciales de protección para enfrentar las irregularidades que detecte en la actuación, y así como elevar las solicitudes a las que considere haya lugar, a afectos de ejercer sus derechos a la verdad, justicia y reparación.Rad. 110012204000202100387-00 NI. T4970

Accionante: Pablo Enrique Bernal Gómez

lugar, a afectos de ejercer sus derechos a la verdad, justicia y reparación.Rad. 110012204000202100387-00 NI. T4970

Accionante: Pablo Enrique Bernal Gómez Accionados: Fiscal 88 Seccional de Bogotá y otros.

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De suerte que, como la acción constitucional se erigió para solicitar protección urgente de garantías fundamentales, ora con el fin de evitar un perjuicio irremediable de las mismas; situación que no se presenta en este caso, en tanto la delegada Fiscal ha encauzado correctamente la investigación a su cargo, el Tribunal negara en este punto el amparo.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. Negar la acción de tutela promovida por Pablo Enrique Bernal Gómez, de acuerdo con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO. Notificada esta determinación, si no es impugnada, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez