TSDJ BOG SP - 11001220400020210050200-(04-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001220400020210050200

Accionante: SINDY GABRIELA PÉREZ JULIO Demandados: fiscal 112 seccional de Bogotá y otros Asunto: tutela de 1ª instancia Aprobado: acta N° 022

Fecha: cuatro de marzo de dos mil veintiuno

ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por SINDY GABRIELA PÉREZ JULIO, a través de apoderada, contra la fiscal 112 seccional de Bogotá, adscrita a la Unidad de Vida, por supuesta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES

La señora SINDY GABRIELA PÉREZ JULIO, a través de apoderada, acudió a la acción de tutela contra l a mencionada funcionaria1, con base en los hechos que la Sala, tras examinar toda la información acopiada, sintetiza de la siguiente forma:

1. El 30 de junio de 2014, ORLANDO PÉREZ JULIO (q.e.p.d.), su hermano, encontrándose en ejercicio de su función como guardia de seguridad por cuenta de la empresa AINCA Seguridad y Protección Ltda, sufrió una herida con arma de fuego que le ocasionó la muerte.

2. La Fiscalía 112 Seccional de Bogot á, adscrita a la Unidad de Vida, a la

cuenta de la empresa AINCA Seguridad y Protección Ltda, sufrió una herida con arma de fuego que le ocasionó la muerte.

2. La Fiscalía 112 Seccional de Bogot á, adscrita a la Unidad de Vida, a la que le correspondió la respectiva investiga ción, mediante orden del 30 de septiembre de 2014, dispuso el archivo, por considerar que se trataba de

1 A este procedimiento fue ron vinculados, además, la juez 18 penal municipal con función de control de garantías de la ciudad y el agente del ministerio público.Rad. 11001220400020210050200

2 una conducta atípica, al paso que por medio de un oficio del 23 de ener o de 2017, le negó su solicitud de desarchivo.

3. En respuesta a su petición de copia de los elementos materiales probatorios en que se sustentó la decisión de archivo, l a Fiscalía 112

Seccional de Bogotá, a través de un oficio del 7 de julio de 2017, l e informó que el registro fotográfico y los videos de las cámaras del lugar de los hechos, las entrevistas al Gerente de BBVA S.A. y a los Supervisores de Seguridad de AINCA Seguridad y Protección Ltda y el estudio de psiquiatría forense realizado al señor ORLANDO PÉREZ JULIO (q.e.p.d.) no tuvieron que ver con actuaciones investigativas adelantadas por ese despacho, al tiempo que le entregó copias de los complementos del informe de necropsia, de la entrevista a MILTON CÉSAR GUTIÉRREZ HORMIGA, guardia de seguridad, y del bosquejo topográfico.

tiempo que le entregó copias de los complementos del informe de necropsia, de la entrevista a MILTON CÉSAR GUTIÉRREZ HORMIGA, guardia de seguridad, y del bosquejo topográfico.

4. El día 2 0 de mayo de 2017, reiteró su solicitud. Empero, el día 14 de septiembre de 2017 la funcionaria demandada le manifestó que en la investigación no se realizaron registros fotográficos de la inspección téc nica a cadáver , que en el lugar de los hechos no se encontraron cámaras de videos y que la nota suicida corresponde a “papeles con apuntes raros”, los cuales le fueron entregados el 1° de julio de 2017.

5. El Juzgado 4° Civil del Circuito de Bogotá, medi ante fallo del 9 de marzo de 2018, confirmad o por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, le negó una acción de tutela, por medio de la cual pretendía que se le entregaran los elementos materiales probatorios que la Fiscalía dice no tener en su poder y se reabriera la investigación.

6. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 22 de enero de 2019, le negó otra acción de tutela ejercida contra la mencionada fiscal con miras a que se anulara la decisión de archivo.

7. La juez 18 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá, en audiencia del 14 de marzo de 2019, le negó su petición de desarchivo,Rad. 11001220400020210050200

3 con fundamento en que no se aportaron nuevos elementos probatorios que llevaran a variar la determinación de la Fiscalía.

3 con fundamento en que no se aportaron nuevos elementos probatorios que llevaran a variar la determinación de la Fiscalía.

8. La Fiscalía 112 Seccional de Bogotá, mediante una constancia del 14 de marzo de 2019, corrigió la orden del 30 de septiembre de 2014, en el sentido de que , durante la investigación, no se obtuvo nota suicida alguna del fallecido a su familia.

9. El día 4 de agosto de 2020, le solicitó a la fiscal 112 seccional de Bogotá que abra nuevamente la investigación, teniendo en cuenta las pruebas de video de las cámaras de seguridad del lugar de los hechos y el interrogatorio absuelto por el gerente de AINCA Seguridad y Protección Ltda dentro de un proceso ordinario laboral seguido en el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, en el que se probó que esa empresa tuvo oportuno conocimiento de la herida de su hermano, sin que se evitara su muerte.

10. La Fiscalía 112 Seccional de Bogotá, a través del oficio N° 2006 del 24 de noviembre de 2020, le negó nuevamente la petición, aduciendo que no se cuenta con nuevos elementos probatorios que conduzcan a modificar la decisión.

Frente a una eventual omisión de socorro , le contestó que la acción penal ya se hallaría prescrita.

11. Manifiesta que la F iscalía no hizo una investigación adecuada, no desarrolló un programa metodológico que permitiera el esclarecimiento de los hechos, no practicó pruebas esenciales y basó su decisión de archivo en “elementos probatorios inexistentes”.

desarrolló un programa metodológico que permitiera el esclarecimiento de los hechos, no practicó pruebas esenciales y basó su decisión de archivo en “elementos probatorios inexistentes”.

12. Agrega que, dentro del proceso ordinario laboral adelantado en el Juzgado 26 Laboral del C ircuito de Bogot á contra AINCA Seguridad y Protección Ltda y BBVA S.A., se practicó el interrogatorio de parte absuelto por el gerente de AINCA Seguridad y Protección Ltda y se aportó un video de las cámaras de seguridad del lugar de los hechos que prueban que laRad. 11001220400020210050200

4 empresa tuvo conocimiento de la herida de ORLANDO PÉREZ JULIO (q.e.p.d.) y que omitió auxiliarlo.

13. En tal virtud, pretende que se anule la decisión de archivo del 30 de septiembre de 2014 ; se deje sin efectos jurídicos la “declaración de causa probable de la muerte” de ORLANDO PÉREZ JULIO (q.e.p.d.); se le ordene a la funcionaria demandada que desarchive la indagación , practique las pruebas por ella solicitadas y tenga en cuenta las pruebas obtenidas en el proceso laboral seguido en el Juzga do 26 Laboral del Circuito de Bogotá, y se le “aplique sanciones” a la mencionada fiscal por presunto prevaricato.

ELEMENTOS PROBATORIOS

1. Al libelo de tutela, la accionante anexó, entre otros documentos, copia de la orden de archivo del 30 de septiembre de 2014 y del oficio N° 2006 del 24 de noviembre de 2019.

1. Al libelo de tutela, la accionante anexó, entre otros documentos, copia de la orden de archivo del 30 de septiembre de 2014 y del oficio N° 2006 del 24 de noviembre de 2019.

2. La fiscal 112 seccional de Bogo tá, en respuesta al informe solicitado por el magistrado sustanciador, contestó que la accionante ya había presentado otras dos acciones de tutela por los mismos hechos y derechos. Así mismo, que mediante el oficio N° 2006 del 24 de noviembre de 2019, le negó a aquella la solicitud de desarchivo de la investigación, fundada en que los videos aportados no mostraron evidencia nueva que permitiera establecer la comisión del delito de homicidio, no se allegó el mencionado interrogatorio de parte y que la acció n penal respecto al delito de omisión de socorro ya prescribió.

Agregó que si bien en la orden de archivo del 30 de septiembre de 2014 se adujo que existían unos manuscritos elaborados por ORLANDO PÉREZ JULIO (q.e.p.d.), esa situación fue aclarada en la constancia del 14 de marzo de 2019.

3. La juez 18 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá manifestó que, para el momento en el que se realizó la audiencia deRad. 11001220400020210050200

5 desarchivo, ella no era la titular de ese despacho, por lo que no cuenta con copia del registro de audio de la audiencia del 14 de marzo de 2019.

De manera que tan solo allegó copia de la respectiva acta. Sin embargo, por intermedio del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal

copia del registro de audio de la audiencia del 14 de marzo de 2019.

De manera que tan solo allegó copia de la respectiva acta. Sin embargo, por intermedio del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, se obtuvo la grabación de la mentada audiencia.

4. El agente del Ministerio Público no hizo ningún pronunciamiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. MARCO JURÍDICO

Al tenor de lo dispuesto por el art. 86 de la Constitución, toda persona puede mediante acción de tutela reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, a condición de que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También es procedente la tutela contra particulares en algunos casos que, por las singularidades del asunto, no es del caso referir.

2. DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES AFECTADOS

Se le plantea a la Sala la violación de los derechos de petición y al debido proceso, los cuales, en efecto, están reconocidos como prerrogativas fundamentales en los arts. 23 y 29 de la Constitución, respectivamente.

3. DEL CASO EN CONCRETO

3.1 De la posible temeridad.

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 preceptúa:Rad. 11001220400020210050200

6

Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 preceptúa:Rad. 11001220400020210050200

6

Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios j ueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

Ahora, cierto es que la accionante presentó dos acciones de tutela ante el Juzgado 4° Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá contra la Fiscalía 112 Seccional de Bogotá, a través de las cuales pretendía, entre otras cosas, que se desarchivara la investigación relacionada con la muerte de su hermano.

No obstante, en esas oportunidades aún no se había llevado a cabo la audiencia de desarchivo ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, como tampoco se había presentado la solicitud del 4 de agosto de 2020, por medio de la cual aquella pretende que se tengan en cuenta las pruebas recolectadas en el proceso ordinario adelantado en el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá.

Por lo tanto, es claro que la demandante no está incursa en temeridad y, por ende, se procede a resolver el asunto de fondo.

3.2 Estudio de fondo.

en el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá.

Por lo tanto, es claro que la demandante no está incursa en temeridad y, por ende, se procede a resolver el asunto de fondo.

3.2 Estudio de fondo.

El artículo 250 de la Constitución Política preceptúa que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las caract erísticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.Rad. 11001220400020210050200

7 En tal virtud, dispone el artículo 207 de la Ley 906 de 2004 que el fiscal, con el apoyo de los integrantes de policía judicial, trazará un programa metodológico, el cual contendrá la determinación de los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva; los criterios para evaluar la información; la delimitación funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de los objetivos fijados; los procedimientos de control en el desarrollo de las labores, y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos.

En desarrollo de dicho programa, contempla la norma, el fiscal ordenará la realización de todas las actividades que no impliquen restricción a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y

hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas.

De otra parte, el art. 79 de la Ley 906 de 2004 establece:

Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.

Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

Valga clarificar que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C -1154 de 2005, declaró exequible el artículo antes citado en el entendido de que la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisión será motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones.

Importa resaltar, igualmente, que la decisión de archivo, en tanto orden, a voces del artículo 1613 de la Ley 906 de 2004, no admite ningún recurso. Empero, la Corte Constitucional, en la sentencia ant es citada, advirtió queRad. 11001220400020210050200

8 cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.

8 cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.

Adicionalmente, es preciso señalar que, al tenor del artículo 153 ídem, se decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías, todas las actuaciones y peticiones que no deban resolverse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral.

En consecuencia, de cara al nuevo cuestionamiento del archivo de la indagación, si la accionante considera que existen nuevos medios probatorios que deben ser considerados, cuenta con la opción de solicitar una nueva audiencia preliminar ante los juzgados de control de garantías para que sea uno de estos fun cionarios quienes resuelvan lo que corresponda.

En tal virtud, conveniente es anotar que, por razón del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, a voces del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución, teniendo la actora a su disposición otro medio de defensa judicial, no es viable el mecanismo constitucional aquí ejercido.

Desde luego, la inviabilidad de la tutela por la inexistencia de otro medio de defensa judicial no es absoluta. Antes bien, conforme al inciso 3º del artículo 86 ídem, pese a que el accionante cuente con ese otro medio judicial, puede resultar procedente la tutela. Empero, en este caso, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable2, que se concreta en la inminencia, gravedad e irreversibilidad del daño, así como en la impostergabilidad y urgencia de la medida que ha de adoptarse.

transitorio, para evitar un perjuicio irremediable2, que se concreta en la inminencia, gravedad e irreversibilidad del daño, así como en la impostergabilidad y urgencia de la medida que ha de adoptarse.

No obstante, la demandante no ofrece ningún dato a partir del cual pudiera estructurarse un perjuicio irremediable.

En suma, pues, ni la actora carece de otro medio de def ensa judicial ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, razones que ll evan a la negación de la tutela con relación a la fiscal 112 seccional de Bogotá.

2 C. Const., sent. T-686/04.Rad. 11001220400020210050200

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Empero, respecto a la juez 18 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá, el asunto es diferente. En efecto, conforme al art. 176 de la Ley 906 de 2004, contra la decisión proferida en la audiencia de desarchivo del 14 de marzo de 2019 procedían los recursos de reposición y apelación, sin que la apoderada de la víctima haya tenido la oportunidad de interponer ninguno de tales medios de impugnación, ya que la juez, según la revisión del correspondiente audio, les advirtió a los asistentes que contra su decisión no procedía recurso alguno.

De manera que, indudablemente, a la accionante se le vulneró el derecho al debido proceso, para cuya protección aquel la no dispone de ningún otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela.

Por lo tanto, en lo concerniente a la juez 18 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá, ha de concluirse que la presente acción de

medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela.

Por lo tanto, en lo concerniente a la juez 18 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá, ha de concluirse que la presente acción de tutela debe concederse, a fin de darle a la demandante la oportunidad de interponer los recursos de reposición y apelación contra la mencionada decisión.

En punto de la pretendida expedición de copias, el Tribunal responde que no apreciándose la comisión de faltas disciplinarias ni delito alguno, no encuentra razones suficientes para compulsarlas, no sin advertir que la accionante está en todo su derecho y libertad de formular las denuncias o quejas en los términos en los que lo considere procedente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E

PRIMERO: negar la tutela respecto a la fiscal 112 seccional de Bogotá, pero concederla con relación a la juez 18 penal municipal con función de control deRad. 11001220400020210050200

10 garantías de Bogotá, para la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso, a favor de SINDY GABRIELA PÉREZ JULIO.

SEGUNDO: en consecuencia, ordenarle a la juez 18 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá que, en el término máximo de 48 horas, reanude la audiencia para que la accionante, a través de su apoderada, pueda interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto del 14 de marzo de 2019.

horas, reanude la audiencia para que la accionante, a través de su apoderada, pueda interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto del 14 de marzo de 2019.

TERCERO: ordenarle a la mencionada funcionaria que, vencido el término concedido en el numeral anterior, informe al magistrado sustanciador sobre el cumplimiento de lo dispuesto en este fallo.

CUARTO: si no fuere impugnada esta sentencia, remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrada MagistradoRad. 11001220400020210050200

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CONSTANCIA

La suscrita ARINDA LUCÍA VERGARA PIÑEROS, abogada asesora grado 23 del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida vir tualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

ARINDA LUCÍA VERGARA PIÑEROS

Abogada Asesora Grado 23