TSDJ BOG SP - 110012204000202101724 00-(21-06-2021)-1

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

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Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110012204000202101724 00

Accionante: Herminio Giménez López Accionado: Fiscalía 170 Seccional de Bogotá Derecho: Debido proceso penal

Decisión:

Aprobado:

Improcedente Acta número 076

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021).

1. ASUNTO

Resuelve esta Sala la acción de tutela presentada por HERMINIO GIMÉNEZ LÓPEZ, mediante apoderado judicial, en contra de la FISCALÍA CIENTO SETENTA SECCIONAL DE BOGOTÁ, por la vulneración del derecho fundamental de petición.

1. HECHOS Y ANTECEDENTES

Según el escrito de tutela, el accionante interpuso denuncia penal, la cual fue asignada el 28 de marzo de 2019 al despacho accionado, bajo el CUI 110016000050201912201.

De igual manera, informó el actor, l a investigación fue archivada a finales del 2020, por lo que elevó petición el 23 de febrero de 2021, solicitando copia de la orden de archivo.110012204000202101724 00

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En ese sentido, indicó, ante la ausencia de respuesta, el 19

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En ese sentido, indicó, ante la ausencia de respuesta, el 19 de marzo siguiente, reiteró el requerimiento, sin que a la fecha de interposición de la demanda constitucional, haya obtenido contestación por parte de la demandada.

Con base en lo anterior, estima el gestor, se ha vulnerado la garantía fundamental de petición.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

2.1. Mediante auto calendado el 9 de junio de 2021, esta Sala avocó conocimiento de la acción de tutela interpuesta por HERMINIO GIMÉNEZ LÓPEZ, mediante apoderado judicial, en contra de la FISCALÍA CIENTO SETENTA SECCIONAL DE BOGOTÁ, disponiendo la vinculación de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE

BOGOTÁ.

2.2. El despacho de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BOGOTÁ, indicó que, corrió traslado de la vinculación del presente trámite constitucional a la fiscal accionada.

Asimismo, puntualizó, verificado el Sistema Orfeo, no encontró que se haya recibido misiva de la parte accionante y, comoquiera que en lo anexos de la demanda se observa que las peticiones fueron remitidas al correo electrónico f170fp2bog@fiscalia.gov.co, es la delegada demandada a quien le corresponde pronunciarse sobre las solicitudes objeto de la demanda de tutela.

2.3. Por su parte, la FISCAL CIENTO SETENTA SECCIONAL DE

f170fp2bog@fiscalia.gov.co, es la delegada demandada a quien le corresponde pronunciarse sobre las solicitudes objeto de la demanda de tutela.

2.3. Por su parte, la FISCAL CIENTO SETENTA SECCIONAL DE BOGOTÁ, remitió memorial a través de correo electrónico en el que,110012204000202101724 00

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luego de referirse a los hechos objeto de la solicitud de amparo, informó que, el 1 de octubre de 2020, dispuso el archivo de las diligencias promovidas por el promotor, por atipicidad de la conducta.

De igual manera, resaltó, la decisión fue comunicada al denunciante, mediante oficio No. 754 del 11 de noviembre de 2020, remitido al correo electrónico hermesgi0928@gmail.com, el 13 del mismo mes y año, teniendo en cuenta que en el poder allegado por el representante judicial, no consignó dirección electrónica de notificación.

Asimismo, señaló que, el gestor adujo que remitió las peticiones del 23 de febrero y 19 de marzo de 2021, al e -mail f170fp3bog@ficalia.gov.co, empero, este no está asignado a ese despacho, desde hace aproximadamente seis años, por lo que la delegada nunca recibió las misivas mencionadas.

Con todo, indicó que remitió copia de la orden de archivo deprecada, al correo defensajudicialsas@gmail.com, aclarándole al promotor, que no recibió los requerimientos.

delegada nunca recibió las misivas mencionadas.

Con todo, indicó que remitió copia de la orden de archivo deprecada, al correo defensajudicialsas@gmail.com, aclarándole al promotor, que no recibió los requerimientos.

De cara a lo expuesto, manifestó que no vulneró las garantías de la parte actora, pues además de que no tuvo conocimiento de las petitorias, oportunamente informó al accionante que se archivó la investigació n y los usuarios tienen la oportunidad de enterarse acerca de los correos electrónicos de los despachos adscritos a la Unidad de Fe Pública y Orden Económico, pues están expuestos en la puerta del Edificio Manuel Gaona.110012204000202101724 00

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Por lo anterior, peticionó se niegu e el amparo constitucional..

3. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1° del Decreto 333 de 2021, es competente esta Sala para proferir fallo de primera instancia dentro de la presente acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política consagra el mecanismo de protección, cuya razón de ser no es otra que la de conceder a toda persona un procedimiento preferente y sumario para reclamar ante los j ueces de la República, la protección inmediata, en cualquier tiempo y lugar, de sus derechos fundamentales cuando considere que han sido violados o se

conceder a toda persona un procedimiento preferente y sumario para reclamar ante los j ueces de la República, la protección inmediata, en cualquier tiempo y lugar, de sus derechos fundamentales cuando considere que han sido violados o se encuentren amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable. En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material, a ello apunta la tutela.

Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice la autoridad accionada, vulneró el derecho fundamental de petición de la parte accionante.110012204000202101724 00

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4.2. Análisis de procedencia de la acción de tutela

Legitimación en la causa por activa

Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.”

consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.”

En el caso concreto, es dable concluir que HERMINIO GIMÉNEZ LÓPEZ, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, dado que actúa mediante apoderado judicial designada por medio de poder especial allegado como anexo de la demanda de tutela , reclamando la protección del derecho fundamental invocado, presuntamente vulnerado por la FISCALÍA CIENTO SETENTA SECCIONAL DE BOGOTÁ, al no dar respuesta a la solicitud de copia de la orden de archivo proferida en la actuación en la que es denunciante.

Legitimación en la causa por pasiva

El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las110012204000202101724 00

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autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y,

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1

En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la FISCALÍA CIENTO SETENTA SECCIONAL DE BOGOTÁ, puesto que es la delegada del ente investigador , encargada del ejercicio de la acción penal en el trámite promovido por el actor, además de ser el despacho al que supuestamente se elevaron las solicitudes del 23 de febrero y 19 de marzo de 2021.

Inmediatez

Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2

1 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Ibídem.110012204000202101724 00

Accionante: Herminio Giménez López

1 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Ibídem.110012204000202101724 00

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La Sala considera que la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, toda vez que, la parte actora interpuso la solicitud de amparo el 4 de junio de 2021, esto es, poco menos de tres meses después de remitir la última misiva solicitando la copia de la orden de archivo, el cual es un término razonable.

Subsidiariedad

En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “ conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las p ersonas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3

No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado,

determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la

3 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.110012204000202101724 00

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ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4

En el caso concreto, la parte accionante deprecó el amparo constitucional, porque la delegada de la Fiscalía General de la Nación, encargada de la investigación en la que es denunciante, no ha dado respuesta a la solicitud de copia de la orden de archivo que levó desde el 23 de febrero del año en curso y reitero el 19 de marzo siguiente.

Sobre el particular, la Sala considera que, dado que en el ordenamiento jurídico no está consagrado un medio ordinario que permita exigirle a la autoridad demandada dar contestación a sus requerimientos, y, teniendo en cuenta que la acción de tutela se convierte en el mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales, la parte actora, no cuenta con una acción distinta para la protección de las garantías fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia,

tutela se convierte en el mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales, la parte actora, no cuenta con una acción distinta para la protección de las garantías fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, comoquiera que la jurisprudencia de la Corte Constitucional5, ha precisado, que son dichas garantías las que resultan afectadas ante la omisión de las autoridades judiciales, en resolver peticiones elevadas sobre los asuntos a su cargo y según las formas del proceso respectivo.

En razón de lo anterior, en el caso bajo análisis se encuentra que se ha superado el análisis de procedencia, por ende, se determinará si la autoridad demandada ha vulnerado los mencionados derechos fundamentales de la parte actora.

4 Ibídem. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-394 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.110012204000202101724 00

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4.3. Alcance de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados

Debido proceso en materia penal

El debido proceso se ha definido como “una serie de garantías que tienen por fin sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados”6.

En esa medida, el cumplimiento de las garantías mínimas del debido proceso contempladas en la Constitución Política, tendrán diversos matices según el área del derecho de que se trate, en consecuencia, como es apenas lógico, por ejemplo, se

En esa medida, el cumplimiento de las garantías mínimas del debido proceso contempladas en la Constitución Política, tendrán diversos matices según el área del derecho de que se trate, en consecuencia, como es apenas lógico, por ejemplo, se habla de debido proceso penal, civil o administrativo, según corresponda.

Con todo la Corte Constitucional 7 ha precisado que el contenido del derecho fundamental en revisión, es más riguroso en determinados campos del derecho, como en materia penal, en el que la actuación puede llegar a comprometer otras garantías superiores como la libertad de la persona y la restricción de otros como los derechos políticos y el acceso y desempeño a los cargos de la función pública.

Para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8, en clave a los apuntes transcritos de la postura de la Corte Constitucional, manifestó que el derecho fundamental al

6 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2013. M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub 7 Corte Constitucional. Sentencia T957 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión de Tutelas. Sentencia de 31 de oct ubre de 2018. Radicado:

101256. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.110012204000202101724 00

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debido proceso penal de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, tal prerrogativa «se aplicará (…) y responde a una su cesión ordenada y preclusiva de actos, que no son

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debido proceso penal de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, tal prerrogativa «se aplicará (…) y responde a una su cesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera, al arbitrio habrán de reemplazarse, puesto que se han promulgado precisamente para regular la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales de las partes en litigio, de suerte que pueda llegarse a una determinación acertada y legítima que haga posible la realización del principio de justicia material.

Por otra parte, se aclara que, en aquellas ocasiones que una persona impetre un derecho de petición dirigido en contra de autoridades judiciales y la solicitud no solo se contrae a la mera consulta de información, sino que está relacionada con un asunto de índole jurisdiccional, debe dársele el tratamiento análogo al derecho de acceso a la administración de justicia y/o debido proceso, según corresponda.

Acceso a la Administración de Justicia

La jurisprudencia constitucional se ha encargado de clarificar, como consecuencia necesaria del debido proceso, el acceso a la administración como mecanismo para presentar reclamos ante autoridades y obtener una decisión de fondo, por medio de la cual se resuelvan las controversias; así, la máxima corporación ha señalado:

“De acuerdo con lo anterior, el acceso a la justicia conlleva por lo

reclamos ante autoridades y obtener una decisión de fondo, por medio de la cual se resuelvan las controversias; así, la máxima corporación ha señalado:

“De acuerdo con lo anterior, el acceso a la justicia conlleva por lo menos los derechos (i) de acción o promoción de la actividad110012204000202101724 00

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jurisdiccional, los cuales se concretan en la posibilidad de todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se prevén para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) a que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas, (v) a que las decisiones sean adoptadas con el pleno respeto del debido proceso, (vi) a que exista un conjunto amplio y suficiente de me canismos para el arreglo de controversias, (vii) a que se prevean mecanismos para facilitar los recursos jurídicos a quienes carecen de medios económicos y (viii) a que la oferta de justicia cobije todo el territorio nacional”9

4.4 Caso en concreto

recursos jurídicos a quienes carecen de medios económicos y (viii) a que la oferta de justicia cobije todo el territorio nacional”9

4.4 Caso en concreto

En el asunto bajo examen, HERMINIO GIMÉNEZ LÓPEZ, acudió a la acción de tutela, comoquiera que, los días 23 de febrero y 19 de marzo de 2021, elevó solicitudes de copia de la decisión de archivo de la investigación de CUI 110016000050201912201, en la cual es denunciante, sin que, a la fecha de interposición de la demanda constitucional, haya recibido respuesta.

En este sentido, el promotor acreditó que remitió las peticiones al correo electrónico f170fp3bog@fiscalia.gov.co, empero, la fiscal demandada aclaró que dicha dirección no está asignada desde hace varios años a su despacho, puntualizando que, su e-mail es clara.duque@fiscalia.gov.co y que los correos de las fiscalías de Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Orden Económica, se encuentran disponibles para la consulta del público en la puerta del edificio Manuel Gaona.

En este sentido, vale la pena mencionar, además de lo informado por el extremo pasivo, en la página web de la Fiscalía

9 Corte Constitucional. Sentencia C-163 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera.110012204000202101724 00

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General de la Nación, también se pueden consultar los correos

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General de la Nación, también se pueden consultar los correos electrónicos de los despachos, y, en la misma, es posible verificar que el e -mail de la FISCALÍA CIENTO SETENTA SECCIONAL DE BOGOTÁ, es el señalado por la delegada en la contestación del presente trámite.

De cara a lo expuesto, conviene precisar, el máximo Tribunal Constitucional, se ha referido a la improcedencia del mecanismo de amparo, cuando, en casos como el sub judice, no existe conducta atribuible al agente accionado de la que se pueda derivar la amenaza o afectación de las prerrogativas fundamentales invocado.

Sobre el particular, ha enseñado la jurisprudencia:

“El objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y su bsidiaria de los derechos fundamentales , “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares [de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto 2591 de

1991. Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión.

En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de

existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión.

En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de 2003 o la T-883 de 2008, al afirmar que “partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales (...) E n suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógicojurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”.

Y lo anterior resulta así, ya que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de110012204000202101724 00

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acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguri dad jurídica y, en

tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguri dad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de deter minados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos”.

Así pues, cuando el juez constitucional no encuentre ninguna conducta atribuible al accionado respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, debe declarar la improcedencia de la acción de tutela.”10

Corolario de lo anterior, teniendo en cuenta lo expuesto por la accionada, es claro que no pudo dar respuesta a las solicitudes, puesto que no tuvo conocimiento de las mismas, por lo que, esta Sala observa, no existe acción u omisión atribuible a la delegada del ente investigador, que haya vulnerado los derechos fundamentales del gestor, máxime si se tiene en cuenta que, desde el 1 3 de noviembre de 2020, fue remitida la orden de archivo solicitada al denunciante.

Con todo, cabe mencionar, la fiscal demandada acreditó que el 10 de junio de 2021, remitió la orden de archivo deprecada por el promotor, al correo indicado por su apoderado en la solicitud, con lo que se configura, además, la carencia actual de objeto.

Por lo anterior, se declarará la improcedencia del amparo constitucional.

el promotor, al correo indicado por su apoderado en la solicitud, con lo que se configura, además, la carencia actual de objeto.

Por lo anterior, se declarará la improcedencia del amparo constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas,

10 Corte Constitucional. Sentencia T-130 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.110012204000202101724 00

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administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1° DECLARAR IMPROCEDEN TE, el amparo de los derechos fundamentales deprecado por HERMINIO GIMÉNEZ LÓPEZ, identificad o con la cédula de extranjería No. 186.872, mediante apoderado judicial, de conformidad con la parte motiva de este proveído.

2º INFORMAR que contra esta providencia procede su impugnación, dentro del término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de la misma.

3° En caso de no ser impugnado este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUAREZ

Magistrado

EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ

Magistrada