TSDJ BOG SP - 110012204000202101857 00-(01-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110012204000202101857 00 Asunto: Tutela de primera instancia. Accionante: CODENSA S.A E.S.P. Accionado: Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Derecho a tutelar: Contra Providencias Judiciales Decisión: Niega Acta N° 086 Bogotá D.C. Julio primero (1º) de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver la tutela interpuesta por la sociedad CODENSA S.A E.S.P., por intermedio de su representante legal para asuntos judiciales, contra el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2.- HECHOS En el cuerpo de la demanda, la accionante, por intermedio de su representante legal para asuntos judiciales, manifestó que su objeto principal es la comercialización y distribución de energía eléctrica en la ciudad de Bogotá y algunos municipios de Cundinamarca; además, que en ejercicio de ello, adelantó visitas sobre el predio ubicado en la Cra. 22 No. 22 B – 35 del Barrio Samper Mendoza de Bogotá, registrado con el servicio eléctrico No. 349198-5 destinado para el funcionamiento de “Almacenamiento de Comida de Mar “Mar Pacific” y allí se constató apropiación ilegal del fluido eléctrico, por lo que procedió a hacer recuento de las anomalías encontradas, donde se evidenció que elRadicado 110012204000202101857 00 A/ CODENSA S.A E.S.P Tutela primera instancia

2

inmueble estaba tomando energía sin que fuese registrada y refirió que el 18 de mayo de 2010 se realizó una nueva visita cuyo resultado fue la suspensión del servicios, habida cuenta que el cliente no permitió el acceso al predio para efectuar la inspección. Sin embargo, toda vez que el propietario del inmueble solicitó la reconexión del servicio, se efectuó la inspección y procedió a describir las anomalías encontradas, motivo por el cual se retiró el medidor No. 73726 y se instaló el No. 98653, refiriendo los hallazgos encontrados en el que fue retirado. En razón a ello, procedió a formular denuncia penal el 11 de febrero del año 2011, correspondiendo por reparto a la Fiscalía 174 Local de Bogotá, la cual programó el 21 de marzo de 2013 para la celebración de la audiencia de conciliación a la que asistió el señor JOSE YESID TAVERA, el cual refirió que se acercaría a las instalaciones de CODENSA para conocer de forma detallada las actuaciones adelantadas, pero no se efectuó ello. Posteriormente, en desarrollo de la indagación, el 10 de marzo de 2015 se asignó el proceso a la Fiscalía 218 Local de Bogotá, la cual, mediante orden debidamente motivada, dispuso el archivo de la actuación, procediendo a hacer recuento de los argumentos de esa decisión; sin embargo, el 27 de marzo de ese año, se presentó solicitud de desarchivo, en la que se plasmó que si bien las actas denunciadas inicialmente se encuentran por fuera del término de caducidad, debía tenerse en cuenta que para la época de la presentación de la denuncia

penal el delito de defraudación de fluidos no requería que la querella se interpusiera dentro de los 6 meses siguientes a la comisión de los hechos, pues fue sólo a partir de la Ley 1453 de 2011 que ese tomó el carácter de querellable, efectuando un recuento de la normatividad aplicable para iterar que del 28 de junio de 2007 al 24 de junio de 2011 no se requería querella para dar inicio a la acción penal por el delito mencionado y la denuncia fue presentada en ese lapso.Radicado 110012204000202101857 00 A/ CODENSA S.A E.S.P Tutela primera instancia

3

En razón a que la fiscalía guardó silencio, los días 15 de marzo de 2016 y 30 de enero de 2018, radicó requerimientos para que se hiciera pronunciamiento de la solicitud, sin obtener respuesta; motivo por el cual, el 12 de octubre de 2018 presentó a la Dirección seccional de Fiscalías de Bogotá, derecho de petición a fin de establecer qué despacho conocería de la solicitud de desarchivo y el 1° de febrero de 2019, mediante oficio DSF-GIJ-F106 OFJ-117, el Fiscal 106 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito con Función de Jefe del grupo de Investigación y Judicialización de Bogotá le informó que el archivo se había efectuado en razón a la caducidad de la querella, por lo que de existir nuevos elementos probatorios, la indagación se reanudaría mientras no se hubiese extinguido la acción penal y al no evidenciarse estos, no se ordena el desarchivo, lo cual fue ratificado, mediante oficio DSF-GIJ-F106 OFJ-682 del 12 de abril de 2019. Por lo anterior, solicitó desde el 10 de abril de 2019 y en más de 3 oportunidades audiencia de control de legalidad de archivo, la que no se efectuó por inasistencia de la fiscalía o la defensa, siendo adelantada finalmente el día 9 de diciembre de 2020 por el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, procediendo a hacer mención de los argumentos presentados por su apoderada en esa oportunidad, entre los que se encuentra el término de prescripción de la acción penal, siendo este necesario toda vez que debe aplicarse la circunstancia

de agravación punitiva dispuesta en el artículo 267 del C.P., al tratarse de bienes del Estado, pues el Distrito de Bogotá tiene participación accionaria allí, e, igualmente, que se trata de un delito bajo la modalidad continuada, por lo que debía dar aplicación al parágrafo del artículo 31 ibídem, para asegurar que el quantum de la pena aplicable, amplía el término prescriptivo en 12 años. Pese a ello, el juez de control de garantías negó la solicitud de desarchivo al considerar que, si bien podía ser discutible el término de caducidad de la querella, el de prescripción es claro y no depende deRadicado 110012204000202101857 00 A/ CODENSA S.A E.S.P Tutela primera instancia

4

los “juegos matemáticos” que realicen las partes, siendo ese, para el delito investigado, de 72 meses, los que empezarían a contar desde el 18 de mayo de 2010, fecha en que se llevó la última inspección técnica al predio, así como tampoco acogió la postura del delito continuado, ni que se trate de bienes del Estado, habida cuenta que la norma se refiere al patrimonio público y en esta oportunidad se está frente a una sociedad con composición accionaria o tipo societaria que no la convierte en bienes estatales, decisión que fue objeto de recurso de apelación, en el que se ratificaron los argumentos referidos, correspondiendo por reparto al Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de conocimiento de Bogotá, el cual adelantó la audiencia el 2 de marzo de 2021, confirmando la decisión de primera instancia, procediendo a referir lo allí decidido. Luego de realizar un estudio de las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, solicitó el amparo de sus derechos a fin que se ordene el restablecimiento de sus derechos por la autoridad accionada, se revoque la providencia apelada y, por ende, disponga el desarchivo de las diligencias1. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL Correspondió a esta Sala tramitar la presente acción de tutela y, mediante auto del 18 de junio del año 2021, fue avocada la misma2. 3.1.- El Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá manifestó que le correspondió conocer la audiencia de solicitud de desarchivo del radicado 110016000050201104456, la cual se efectuó el 9 de diciembre de 2020 y en la que se negaron las pretensiones de la accionante, en razón a que se encontraba prescrita la acción penal, decisión que fue objeto de recurso de apelación. 1 Escrito de tutela. 2 Auto avoca

cual se efectuó el 9 de diciembre de 2020 y en la que se negaron las pretensiones de la accionante, en razón a que se encontraba prescrita la acción penal, decisión que fue objeto de recurso de apelación. 1 Escrito de tutela. 2 Auto avoca conocimiento.Radicado 110012204000202101857 00 A/ CODENSA S.A E.S.P Tutela primera instancia

5 Además, refirió que no se cumple el requisito de subsidiariedad en razón a que, a pesar que la tutela procede contra providencias judiciales, esta no puede convertirse en una tercera instancia, ni puede suplir los mecanismos dispuestos en la ley; aunado a que tampoco se da el presupuesto de inmediatez, toda vez que la orden de archivo se dio en marzo de 2015, dos meses después se solicitó el desarchivo sin que obtuviese respuesta, por lo que reiteró su pedimento durante los años 2016 a 2018, siendo contestado únicamente hasta 2019, fecha en la que la entidad mantuvo la decisión y acudió ante el juez de control de garantías hasta diciembre de 2020, recurriendo su decisión y siendo resuelta en segunda instancia el 2 de marzo de 2021. Con lo anterior, se evidencia que la presunta vulneración a derechos no se torna como urgente3. 3.2.- El Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de conocimiento de Bogotá refirió que le correspondió resolver el recurso de apelación presentado contra el auto proferido por el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, que negó la solicitud de desarchivo. En providencia del 2 de marzo de 2021 confirmó lo decidido por el referido despacho judicial, al encontrar que la acción penal estaba prescrita, siendo necesario resaltar que la tutela gira en torno al análisis adelantado por ese despacho, el cual se ciñó a las previsiones de ley, por lo que solicita se niegue el amparo deprecado4. 3.3.- La Fiscalía 174 Local de la Unidad de Delitos No Querellables realizó un recuento de los hechos que le constan, y los que no, del escrito de tutela y refirió que lo pretendido debe ser denegado, toda vez que el proceso mencionado se encuentra archivado desde hace más de seis años.

3 Respuesta Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías. 4 Respuesta Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento.Radicado 110012204000202101857 00 A/ CODENSA S.A E.S.P Tutela primera instancia 6

Además, existen mecanismos procesales diferentes al derecho de petición y la acción de tutela para obtener lo deprecado, sin que pueda olvidarse que el transcurrir del tiempo y los términos son perentorios e improrrogables, por lo que debe advertirse que el accionante tuvo conocimiento de los hechos desde el 14 de enero de 2010 y sólo un año después instauro la denuncia, posteriormente, dejó transcurrir más de cuatro años hasta el día 10 de marzo de 2015, fecha en la que el fiscal 218 decidió archivar las diligencias y después de cinco años y nueve meses acude ante el juez de control de garantías a solicitar el desarchive de la investigación, y al día de hoy utiliza la acción de tutela como una tercera instancia, bajo el pretexto de presuntas vulneraciones a sus derechos. Dicha afirmación es falsa, habida cuenta que han transcurrido más de 11 años desde que el ente acusador avocó conocimiento de la querella e hizo pronunciamiento sobre la misma, sin que el denunciante, en el transcurrir del tiempo, hubiese ejercido sus derechos y facultades, avizorándose que abandonó el trámite de la misma por más de diez años, y al día de hoy refiere una presunta vulneración, motivo por el cual, la tutela no está llamada a prosperar5. 3.4.- La Fiscalía 63 Especializada EDA – Coordinación, manifestó que estuvo adscrita a la Unidad Especial de Estructura de Apoyo y que, revisada la base de datos, estableció la noticia criminal fue conocida en su momento por la extinta Fiscalía 174 EDA – HURTOS; sin embargo, actualmente, quien conoce es la Fiscalía 106 Seccional

de la Unidad de Investigación y Judicialización – Intervención Tardía, siendo de su resorte lo referente a la noticia criminal 110016000050201104456, al ser quien conoce y tiene el expediente físico, siendo esa la encargada de dar trámite a las solicitudes que allí se emanen6.

5 Respuesta Fiscalía 174 Local 6 Respuesta Fiscalía 63 Especializada EDA – Coordinación.Radicado 110012204000202101857 00 A/ CODENSA S.A E.S.P Tutela primera instancia 7 3.5.- La Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá manifestó que una vez recibido el escrito de tutela, corrió traslado del mismo a las Jefaturas Unidad Especial de Estructura de ApoyoEDA, y Grupo de Investigación y Judicialización Equipo Intervención Tardía; además, respecto de la noticia criminal mencionada anteriormente, refirió qué funcionarios conocieron y que, actualmente, le fue asignada a la Fiscalía 106 Seccional, adscrita al Grupo de Investigación y Judicialización Equipo Intervención Tardía. Las decisiones que tomen los fiscales en los asuntos de su conocimiento, gozan de autonomía e independencia, por lo que son los funcionarios referidos los encargados de dar respuesta a las pretensiones del accionante, pues dicha dirección seccional no está en posibilidad de vulnerar los derechos invocados7. 3.6.- La Fiscalía 106 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito con Funciones de Jefe del Grupo de Investigación y Judicialización de Bogotá guardó silencio. 4.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela constituye un mecanismo residual que permite la intervención inmediata del juez constitucional en aras de la protección de los derechos fundamentales ante su vulneración o amenaza, ya sea por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos previstos en la citada norma; acción pública caracterizada además en su desarrollo, según lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991, por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.

7 Respuesta Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá.Radicado 110012204000202101857 00 A/ CODENSA S.A E.S.P Tutela primera instancia 8

En tal marco normativo y para dilucidar el tema propuesto, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) Los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela; para luego, ii) de los hechos y pruebas allegadas, analizar si las autoridades vinculadas transgredieron los derechos incoados por la accionante. 4.1. – Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia constitucional en señalar que la acción de tutela se constituye como un mecanismo residual y subsidiario el cual procede, únicamente, ante la inexistencia de otro medio judicial de defensa, la ineficacia de éste o cuando se interponga para evitar un perjuicio irremediable, postura expuesta en los siguientes términos: “En armonía con el artículo 6to. del Decreto 2591 de 1991, sólo procede la acción de tutela cuando (1) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados, o (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados, o (3) cuando existiendo el medio idóneo alternativo de defensa judicial, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales”8. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha considerado el principio de subsidiariedad como pilar de la acción de amparo, pues, ésta no puede constituirse como una nueva instancia en los procesos debatidos en la justicia ordinaria. Se ha dicho: “Ese carácter residual o supletorio obedece concretamente a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía

dicho: “Ese carácter residual o supletorio obedece concretamente a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, teniendo en cuenta que uno de los fines esenciales del Estado es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Art. 2° C.P.). Así las cosas, es equivocado sostener que la única vía procesal instituida para garantizar la efectividad de 8 Corte Constitucional, sentencia T - 764 de 2008.M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.Radicado 110012204000202101857 00 A/ CODENSA S.A E.S.P Tutela primera instancia

9

los derechos fundamentales es la acción de tutela, teniendo en cuenta que se trata de un cometido que vincula a todo el poder público. Por tal razón, la acción de amparo constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales. Procediendo cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”9. La jurisprudencia constitucional ha considerado que esta clase de acción procede contra providencias judiciales cuandoquiera que éstas configuren cualquiera de las causales de procedibilidad establecidas por ella, así: “La sistematización de los criterios o causales a partir de los cuales es posible justificar el advenimiento de una tutela contra una decisión judicial, ha generado que la Corte advierta dentro de ellos la obligación del operador de respetar los precedentes y de guardar respeto y armonía entre su discrecionalidad interpretativa y los derechos fundamentales previstos en la Constitución. En este punto es necesario prevenir que la Corporación ha definido e identificado dentro del ejercicio jurisdiccional, la obligación de argumentar suficientemente cada una de sus decisiones y también de ponderar con claridad los derechos fundamentales que se encuentren en disputa. El principio de eficacia de los derechos fundamentales y el valor normativo de la Constitución obligan al juez a acatar, emplear e interpretar explícitamente las normas legales aplicables a un caso concreto, pero también a justificar y ponderar las pugnas que se llegaren a presentar frente a la Carta Política y los derechos fundamentales. “Pues bien, conforme a los anteriores presupuestos y como recapitulación de las diferentes decisiones adoptadas, la Corte ha identificado y congregado a los criterios en seis apartados que ha

y ponderar las pugnas que se llegaren a presentar frente a la Carta Política y los derechos fundamentales. “Pues bien, conforme a los anteriores presupuestos y como recapitulación de las diferentes decisiones adoptadas, la Corte ha identificado y congregado a los criterios en seis apartados que ha definido de la siguiente manera: (i) Defecto sustantivo, orgánico o procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede probarse que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del procedimiento establecido. (ii) Defecto fáctico: Cuando en el curso de un proceso se omite la práctica o decreto de pruebas o estas no son valoradas debidamente, con lo cual variaría drásticamente el sentido del fallo proferido. (iii) Error inducido o por consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, este actuó equivocadamente como 9 Corte Constitucional, sentencia T - 196 de 2010, M.P. Dr. María Victoria Calle Correa.Radicado 110012204000202101857 00 A/ CODENSA S.A E.S.P Tutela primera instancia

10

consecuencia de la actividad inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la estructura de la administración de justicia. (iv) Decisión sin motivación: Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento argumentativo o los motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el caso concreto, de suerte que puede predicarse que la decisión no tiene fundamentos jurídicos o fácticos. (v) Desconocimiento del precedente: En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia. (vi) Vulneración directa de la Constitución: Cuando una decisión judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada solicitud expresa al respecto”10. 4.2. - En este caso, la situación que conduce a la accionante, por intermedio de su representante legal, a solicitar el amparo es la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, derivado del actuar del Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá al no revocar la decisión proferida por el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, que negó el desarchivo de la noticia criminal No. 110016000050201104456. Verificado el contenido del escrito de tutela, así como de las respuestas de las entidades

accionadas, se puede evidenciar que se encuentran presentes los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que la sociedad accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el juzgado de garantías, siendo negadas sus pretensiones por el despacho accionado en segunda instancia, con lo que se evidencia que no tiene otro mecanismo de defensa; además, se encuentra presente el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión que ataca fue emitida en marzo de 2021. Dicho lo anterior, tendrá la Sala que verificar el cumplimiento de las causales específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales 10 Corte Constitucional. Sentencia T-1285 de 2005.Radicado 110012204000202101857 00 A/ CODENSA S.A E.S.P Tutela primera instancia

11

para determinar si están siendo transgredidos los derechos fundamentales de la sociedad accionada. Al respecto se pudo establecer, tal como ya se referenció, que el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, negó la solicitud de desarchive del proceso con radicado 110016000050201104456, al considerar que el delito de defraudación de fluidos ya había prescrito, toda vez que los hechos que dieron lugar a la querella fueron identificados por la accionada los días 14 de enero y 18 de mayo de 2010, siendo denunciados hasta el 11 de febrero de 2011. Motivo por el cual, la acción penal ya había prescrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 del C.P que impone una pena máxima de 72 meses, los que empezaron a correr desde mayo de 2010; además, de darse aplicación a la jurisprudencia citada que menciona que en esa clase de delitos continuados debe darse aplicación al artículo 31 del C.P. la pena máxima sería de 96 meses, con lo que, igualmente, estaría prescrito el delito. Por último, refirió que si bien es cierto, CODENSA es una sociedad anónima con participación estatal, ello no la convierte en patrimonio del Estado, por lo que no era viable aplicar el agravante del artículo 267 ibídem. Tal decisión fue objeto de recurso de apelación y resuelta por el juzgado accionado, el cual valoró las consideraciones referidas anteriormente y resolvió que: “… se confirmará la decisión confutada, al evidenciarse que tal y como lo consideró el Juez a quo, la acción penal se encuentra prescrita, es del

caso señalar que si bien la Fiscalía incurrió en un yerro al disponer el archivo de las diligencias por caducidad de la querella, cuando para el momento de los hechos y de interposición de la denuncia, el punible de defraudación de fluidos podía ser investigado de ofició, por no encontrarse enlistado en las conductas querellables, ello no desvirtúa el hecho de que en el caso bajo estudio se presentó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal. Al respecto se debe señalar que el artículo 256 de la ley 599 de 2000, consagra un quantum punitivo que oscila entre los 16 y 72 meses de prisión, mientras que el canon 83 Ibídem, prevé que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad,Radicado 110012204000202101857 00 A/ CODENSA S.A E.S.P Tutela primera instancia

12

pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso 2º de la misma norma. En este orden y de conformidad con la narración de los hechos realizada por la apoderada de CODENSA, él último acto conocido tuvo ocurrencia el 18 de mayo de 2010, por lo que a la fecha de realización de la audiencia de solicitud de desarchivo, llevada a cabo ante el Juzgado 46 de control de Garantías, el 9 de diciembre de 2020, transcurrieron 10 años, 6 meses y 19 días, tiempo que supera ampliamente el plazo de 72 meses para la prescripción de la acción penal para el punible previsto en el artículo 256 de la ley 599 de 2000. Es del caso señalar que aunque la petente solicita que se de aplicación al incremento punitivo por las circunstancias de agravación previstas en artículo 267 del Código Penal, por haberse ejecutado la conducta sobre bienes del Estado, encuentra esta judicatura que la naturaleza jurídica de CODENSA S.A. ESP es la de una sociedad comercial, por acciones, del tipo anónima, constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal y que ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresa mercantil, por lo que si bien el estado puede tener una participación accionaria dentro de la misma, ello no implica estrictamente que los bienes de dicha sociedad puedan ser considerados como bienes del Estado. Ahora bien, si en gracia de discusión se pudiera considerar el incremento punitivo

reclamado con fundamento en el precepto en cuestión, de igual manera arribaríamos a la conclusión de que la acción penal se encontraría prescrita, pues a la fecha de realización de la audiencia de solicitud de desarchivo habrían transcurrido más de ciento veinte (120) meses, superándose así el termino prescriptivo de los noventa y seis (96) meses, que se obtendría con la aplicación del artículo 267 del C.P., reclamada por la apoderada de CODENSA S.A. En lo que tiene que ver con la solicitud de que se tenga en cuenta el incremento de la pena prevista en el parágrafo del artículo 31 del Estatuto penal, acorde con lo manifestado por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso con radicación 110016000050200503888, M.P. Dr. JOSÉ JOAQUIEN URBANO MARTÍNEZ, por tratarse de un “delito continuado”, se debe indicar que si bien el tal pronunciamiento constituye un antecedente judicial, el mismo no constituye un precedente jurisprudencial, ni doctrina probable. A lo anterior se suma que acorde con los antecedentes facticos, en el sub judice, no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales del delito continuado, pues no se advierte el componente del dolo unitario en la ejecución del punible investigado, al respecto se debe indicar que en el presente asunto se denunció al señor JOSÉ YESID TAVERA como resultado de la inspección realizada por parte de CODENSA al inmueble ubicado en la carrera 25 No. 22B-36, barrio Samper Mendoza, el 18 de mayo de 2010, en donde se encontraron anomalías en contador, sin embargo, no se cuenta con elemento alguno que permita inferir que esta misma persona sería la que habría generado las irregularidades encontradas en el medidor de energía eléctrica en la revisión llevada a cabo en el mes de enero de esa anualidad …Radicado

donde se encontraron anomalías en contador, sin embargo, no se cuenta con elemento alguno que permita inferir que esta misma persona sería la que habría generado las irregularidades encontradas en el medidor de energía eléctrica en la revisión llevada a cabo en el mes de enero de esa anualidad …Radicado 110012204000202101857 00 A/ CODENSA S.A E.S.P Tutela primera instancia

13

Acorde con lo anotado se debe reiterar que en el presente asunto no se cuenta con elementos que permitan inferir que nos encontramos ante una modalidad de delito continuado…”11 Luego, entonces, verificado el contenido de la decisión que confirmó la negativa de desarchivo de la investigación referida, no se evidencia de qué forma se vulneraron los derechos de la accionante, aun cuando esta refiere que existieron defectos sustantivos y defectos fácticos, que deben ser objeto de análisis por el juez constitucional. Al respecto, debe afirmarse, respecto del defecto sustantivo, que si bien el juez no tuvo en cuenta el agravante del artículo 267 del C.P., a la hora de valorar la prescripción de la acción penal, sí hizo lo propio para determinar que de aplicarse este, igualmente se hubiese prescrito la misma. Por lo que no es posible afirmar que exista el defecto referido en la decisión objeto de estudio. Ahora bien, respecto del defecto fáctico, por medio del cual la accionante pretende que se dé aplicación al artículo 31 del C.P., si bien citó jurisprudencia de esta corporación referente al tema, no demostró que la postura adoptada por los dos jueces de instancia hubiese sido desacertada, toda vez que estos la reconocen, pero no la consideran vinculante para el caso en concreto; además, tampoco se demostró qué persona se estaba apropiando de los fluidos eléctricos, habida cuenta que se limitó a afirmar que una de las personas que atendió la visita y asistió a la conciliación era la penalmente responsable,