TSDJ BOG SP - 110012204000202102159 00-(27-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARIO LARA ACUÑA.

Radicación: 110012204000202102159 00.

Tutela: Primera Instancia.

Accionante: Fabio Castellanos Aranguren.

Accionados: Fiscalía 149 Seccional Derecho a tutelar: Debido proceso.

Decisión: Improcedente.

Acta N° 100

Bogotá D.C. Julio veintisiete (27) de dos mil veintiuno (2021)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver la tutela promovida por FABIO CASTELLANOS ARANGUREN contra la Fiscalía 149 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito , por la presunta vulneración a su derecho fundamental al debido proceso.

2.- HECHOS

Narró el actor que acude al mecanismo de amparo dado que no se ha resuelto la recusación que planteó ante la fiscalía accionada, ni se han decidido “otras peticiones”.

Sobre el particular, mencionó que la demandada no ha imputado cargos a los autores materiales e intelectuales del “ataque criminal”, producido al interior del Edificio Cataluña. Reprocha que la titular del ente fiscal accionado no ha desplegado con idoneidad su rol, permitiendo que se mantenga la impunidad ya que se ha rehusado a recepcionar “entrevistas” a los involucrados y, por el contrario, “puso a dormir el expediente” hasta cuando empezó la pandemia; época desde la cual lo

mantenga la impunidad ya que se ha rehusado a recepcionar “entrevistas” a los involucrados y, por el contrario, “puso a dormir el expediente” hasta cuando empezó la pandemia; época desde la cual lo ha tenido “engavetado”. Que la presente tutela es procedente comoquiera que a la fecha no se ha cambiado de fiscalía, con el fin de lograr justicia y así lograr imputarTutela: No. 110012204000202102159 00 A/: Fabio Castellanos Aranguren Primera Instancia

2 cargos a los criminales por cuanto su vida cada día corre más peligro, de manera que solicita “medida de alojamiento para todos y cada uno de los denunciados y expulsión del edificio”.

Bajo ese contexto, expres ó “sería loco de mi parte hoy es “hacerme el Jesuita” o seguir tolerando la Violencia de los Cabezas Rapadas a mis casi 73 Años, o ceder ante las Cobardes amenazas de tipos de confianza de la Fiscal Contreras como el motociclista Pérez y de sus Pintoresco Contratante Clavijo o de sus Mentores como Car rillo Pulido, por lo cual la Tutela procede, dado que se me han estado Violentando TODOS mis Derechos Constitucionales durante los últimos 15 Años y la Fiscalía 149 Contreras al actuar contra la Constitución y Leyes Obstruye la Administración de Justicia, lo cual Impone la Recusación. Además es inaplazable Pedir ordenares de Captura para Alías “Jorge”, Clara Inés Aguilera Soler, y los Dos (2) Policías Melo Aguilera, como Autores Materiales del Ataque Criminal del 2 de Septiembre de 2017, a fin de

“Jorge”, Clara Inés Aguilera Soler, y los Dos (2) Policías Melo Aguilera, como Autores Materiales del Ataque Criminal del 2 de Septiembre de 2017, a fin de Imputarles Cargos que permita avanzar a la fase de Juzgamiento. Por último debo Pedir sendas medidas de Distanciamiento con los Cabezas Rapadas Cadavid, Trujillo, y Ferrer así como con los Oportunistas Clavijo & Pérez que se han Enriquecido sin Justa Causa a mis cos tillas”1. (errores propios del texto).

3. ACTUACIÓN PROCESAL

Correspondió a esta Sala tramitar la presente acción de tutela , cuyo conocimiento se avocó mediante auto del 13 de julio del cursante año2. Corrido el traslado a la accionada, esta se pronunció de la siguiente manera:

3.1.- El titular de la Fiscalía 149 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito3, sostuvo que la acción de tutela no es el camino para solicitar la resolución de las dificultades que se pueden presentar al interior del proceso penal, de manera que debe acudir ante ese ente instructor para peticionar las ordenes de captura que echa de menos el

1 Carpeta digital, documento No. 1. 2 Ibídem, documento No. 3. 3 Ibídem, documento No. 6.Tutela: No. 110012204000202102159 00 A/: Fabio Castellanos Aranguren Primera Instancia

3 accionante, y ante la instancia administrativa competente, para denunciar el proceder de la doctora MARIA CONSUELO CONTRERAS.

Mediante Resolución No. 002412 del 24 de noviembre de 2020, suscrita

3 accionante, y ante la instancia administrativa competente, para denunciar el proceder de la doctora MARIA CONSUELO CONTRERAS.

Mediante Resolución No. 002412 del 24 de noviembre de 2020, suscrita por la Asesora III de la Dirección Seccional de Bogotá, Doctora MYRIAM ROJAS PARRA, se resolvió la recusación peticionada por el accionante, la cual no fue aceptada, por lo que dispuso que el proceso continuara en manos de la citada fiscal, la cual, en todo caso ya no es la titular.

Revisado el proceso, observó que la fiscal que lo antecedía y el equipo de investigadores adscritos al despacho habían realizado infinidad de labores para determinar los responsables del presunto daño en bien ajeno; empero, ha sido imposible determinar los autores de los hechos denunciados, lo que conlleva a una incertidumbre sobre las personas que pudieron cometer los actos que reprocha el accionante, razón por la cual no puede despachar de manera favorable su petición de órdenes de captura; máxime, cuando el delito que se investiga no tiene contemplada medida de aseguramiento.

4.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, fue creada como un mecanismo expedito para garantizar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó la referida acción, para lo cual se puede acudir, en cualquier momento y lugar, ante los jueces singulares o

de los particulares en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó la referida acción, para lo cual se puede acudir, en cualquier momento y lugar, ante los jueces singulares o plurales para que mediante un proceso preferente y sumario se decida sobre la protección inmediata de tales derechos, resolviéndose a través de una orden que se emitirá para que el funcionario o el particular actúe o se abstenga de hacerlo.Tutela: No. 110012204000202102159 00 A/: Fabio Castellanos Aranguren Primera Instancia

4 Con el fin de resolver las inconformidades del accionante, esta Sala analizará i) los presupuestos de procedencia de la acción de tutela como medio residual de defensa de derechos fundamentales; para luego, de superarse tales requisitos, ii) establecer si, de los hechos y pruebas allegados al expediente, se encuentra que se vulneran los derechos fundamentales incoados por el accionante.

4.1.- Ha sido pacífi ca y reiterada la jurisprudencia constitucional en señalar que la acción de tutela se constituye como un mecanismo residual y subsidiario el cual procede únicamente ante la inexistencia de otro medio judicial de defensa, la ineficacia de éste o cuando se interponga para evitar un perjuicio irremediable, postura expuesta en los siguientes términos:

“En armonía con el artículo 6to. del Decreto 2591 de 1991, sólo procede la acción de tutela cuando (1) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados, o (2) cuando

acción de tutela cuando (1) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados, o (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazad os, o (3) cuando existiendo el medio idóneo alternativo de defensa judicial, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales”4.

En efecto, ha considerado el principio de subsidiariedad como pilar de la acción de amparo, pues, ésta no puede constituirse como una nueva instancia en los procesos debatidos en la jurisdicción ordinaria. Se ha dicho:

“Ese carácter residual o supletorio obedece concretamente a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, teniendo en cuenta que uno de los fines esenciales del Estado es “garantizar la efectividad de los principios, derec hos y deberes

4 Corte Constitucional, Sentencia T-764 de 2008.Tutela: No. 110012204000202102159 00 A/: Fabio Castellanos Aranguren Primera Instancia

5 consagrados en la Constitución” (Art. 2° C.P.). Así las cosas, es equivocado

A/: Fabio Castellanos Aranguren Primera Instancia

5 consagrados en la Constitución” (Art. 2° C.P.). Así las cosas, es equivocado sostener que la única vía procesal instituida para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales es la acción de tutela, teniendo en cuenta que se trata de un cometido que vincula a todo el poder público.

Por tal razón, la acción de amparo constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales. Procediendo cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”5.

Por su parte, el artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a este tema la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“… es claro que la acción de amparo solamente puede intentarse cuando no existen o han sido agotados otros mecanismos judiciales idóneos y eficientes de defensa, a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería la tutela como mecanismo transitorio (artículo 86, inciso 3° Const.). En desarrollo de la norma superior , en el

de defensa, a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería la tutela como mecanismo transitorio (artículo 86, inciso 3° Const.). En desarrollo de la norma superior , en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 se consagraron las allí denominadas “causales de improcedencia de la tutela”.

Esa subsidiaridad guarda relación con el papel que también le corresponde al juez en todas sus demás actividades, como guardián de los derechos fundamentales y de la Constitución que en todo proceso le corresponde ser6. Así, deviene claramente que la acción de tutela, por su carácter excepcional, no es el mecanismo a utilizar per se para obtener el amparo de derechos fundamentales cua ndo exista otra vía de defensa judicial, salvo que se configure el ya mencionado perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave (…)”7.

4.2.- En el caso concreto, el demandante incoa la acción constitucional con el fin de que se resuelva la recusación que planteó ante la Fiscalía 149 Seccional, se libren órdenes de captura en contra distintas personas y se dispongan medidas de distanciamiento respecto de otros ciudadanos.

5 Corte Constitucional, Sentencia T-196 de 2010. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-069 de 2001. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-355 de 2010.Tutela: No. 110012204000202102159 00 A/: Fabio Castellanos Aranguren Primera Instancia

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Sea lo primero señalar que es deber de quien acude al mecanismo de

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Sea lo primero señalar que es deber de quien acude al mecanismo de tutela probar los hechos que se alegan. Por lo general, esta carga de la prueba le corresponde a cada una de las partes. El artículo 167 del C.G.P. prevé que: (i) a las partes les incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que prevén el efecto jurídico que ellas persiguen; (ii) el juez puede distribuir la carga probatoria, para lo cual puede exigir probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos; y (iii) los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

En este caso, el accionante plantea que no se ha resuelto una recusación que elevó ante la fiscalía demandada. Al respecto, de conformidad con lo expuesto por el ente acusador ya se resolvió dicho pedimento, mediante Resolución No. 002412 del 24 de noviemb re de 2020, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, en la que no se aceptó la recusación, por lo que el pro ceso continúa bajo la dirección de la doctora MARIA CONSUELO CONTRERAS, fiscal que llevaba el caso. Procedimiento este que se ajusta a lo r egulado en el artículo 63 del C.P.P.8.

Lo anterior significa que su pretensión fue resuelta mucho antes de interponer la acción de tutela, de manera que no se vulneró derecho fundamental alguno del accionante y no puede ser esta vía el mecanismo para censurar esa decisión.

Lo anterior significa que su pretensión fue resuelta mucho antes de interponer la acción de tutela, de manera que no se vulneró derecho fundamental alguno del accionante y no puede ser esta vía el mecanismo para censurar esa decisión.

Ahora bien, en lo que respecta a los demás planteamientos que denuncia el demandante –requerimiento para que se emitan órdenes de captura, se imputen delitos a determinadas personas, etc.-, se debe advertir que la acción de tutela n o es un mecanismo supletorio o

8 Las causales de impedimento y las sanciones se aplicarán a los fiscales, agentes del Ministerio Público, miembros de los organismos que cumplan funciones permanentes o transitorias de policía judicial, y empleados de los despachos judiciales, quienes las pondrán en conocimiento de su inmediato superior tan pronto como adviertan su existencia, sin perjuicio de que los interesados puedan recusarlos. El superior decidirá de plano y, si hallare fundada la causal de recusación o impedimento, procederá a reemplazarlo.Tutela: No. 110012204000202102159 00 A/: Fabio Castellanos Aranguren Primera Instancia

7 alternativo para impulsar una actuación penal.

Ello en razón a que, dentro del cauce de la investigación, el accionante tiene a su disposición los mecanismos de ley con el fin de hacer que sus pretensiones, como aportar elem entos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, así como solicitar lo que a bien estime conveniente respecto a los avances de la investigación.

Por consiguiente, es claro que, al tener el accionante otros mecanismos

evidencia física o información legalmente obtenida, así como solicitar lo que a bien estime conveniente respecto a los avances de la investigación.

Por consiguiente, es claro que, al tener el accionante otros mecanismos de defensa a su disposición, no se cumple con el requisito de subsidiariedad; a lo que se aúna que tampoco concurre algún perjuicio irremediable –no fue demostrado, por lo que se debe declarar improcedente la presente acción de tutela.

En mérito de lo expue sto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Declarar improcedente el amparo deprecado por FABIO CASTELLANOS ARANGUREN, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO.- Contra esta decisión procede impugnación ante la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia.

TERCERO.- De no ser recurrida, remítase el expediente para su eventual revisión a la H. Corte Constitucional.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Los Magistrados,Tutela: No. 110012204000202102159 00 A/: Fabio Castellanos Aranguren Primera Instancia

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HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTÍZ ALZATE

A.Díaz./H.Lara.