TSDJ BOG SP - 110012204000202102881 00-(27-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado Ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110012204000202102881 00

Accionante : DENISE SIMHA KOVALSKI CADOSCH DELMAR Accionado : Fiscalía 17 Seccional de Bogotá Decisión : Niega amparo

Acta Aprobación No: 283

Bogotá D. C., septiembre veintisiete (27) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Resolver la acción de tutela interpuesta por DENISE SIMHA KOVALSKI CADOSCH DELMAR, a través de apoderado judicial, contra la Fiscalía 17 Seccional de esta ciudad, ante la presunta vulneración a sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y familia.

2. SOLICITUD DE AMPARO

Informa el apoderado judicial que JUAN CAMILO ALBARR ÁN y DENISE SIMHA KOVALSKI CADOSCH DELMAR, sostuvieron durante varios años una relación de pareja fruto de la cual nació S.A.K., actualmente de tres años de edad

En el pasado mes de mayo, JUAN CAMILO ALBARRÁN presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación alegando “la presunta comisión del delito de Actos Sexuales abusivos en menor de catorce años en que presuntamente habría incurrido mi representada al realizar actos sexuales sobre la hija de la pareja, la menor de edad S.A.K.. Lo anterior, conforme lo informó ante

abusivos en menor de catorce años en que presuntamente habría incurrido mi representada al realizar actos sexuales sobre la hija de la pareja, la menor de edad S.A.K.. Lo anterior, conforme lo informó ante la Comisaria Primera de Familia de Usaquén II de Bogotá señor JUAN CAMILO ALBARRAN al solicitar segundo incidente de incumplimiento de Medida de protección”. Ver anexo “5 PRUEBA.

A la n oticia criminal le f ue asignado el CUI No: 110016500786202102802, la cual, posteriormente fue remitida a la Fiscalía 17 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formaciones Sexuales, para ser conexada definitivamente en el radicado No. 110016099069202102346 a cargo de dicha unidad.

Atendiendo que no se conoce si el señor ALBARRÁN interpuso una o varias denuncias por estos mismos hechos y como quiera que fueron abiertos por lo menos dos CUI distintos en la Fiscalía, solicitaron copia de la noticia criminal , el pasado 11 de agosto, ante el despacho accionado, para “efectos de conocer los hechos jurídicamente relevantes objeto de denuncia conforme es el derecho de la defensa por mandato constitucional y legal”.

El mismo día, la Fiscalía 17 Seccional negó la entrega de la noticia criminal aduciendo protección de los intereses de los menores de edad en actuaciones donde se investiganRadicación: 110012204000202102881 00

Accionante: DENISE SIMHA KOVALSKI CADOSCH DELMAR

Accionado: Fiscalía 17 Seccional de Bogotá Decisión: Niega Página 2 de 7

Accionante: DENISE SIMHA KOVALSKI CADOSCH DELMAR

Accionado: Fiscalía 17 Seccional de Bogotá Decisión: Niega Página 2 de 7 actos sexuales y, adicionalmente, informó que “el proceso se encuentra pendiente de elaborar orden de Archivo”.

El 6 de septiembre del año que avanza, se pudo evidenciar conforme obra en el registro público del sistema SPOA en la página web de la Fiscalía General de la Nación que el proceso se encuentra actualmente en “ESTADO DE CASO: INACTIVO con MOTIVO: ARCHIVO POR INEXISTENCIA DEL HECHO, basándose la Fiscalía en el Articulo 79 del Código de Procedimiento Penal, ley 906 de 2004”.

En atención al principio de publicidad de las decisiones judiciales e invocando derechos fundamentales de defensa, contradicción y debido proceso pidieron copia de la orden de archivo de las diligencias por inexistencia del hecho a favor de su representada.

El 7 de septiembre siguiente, la Fiscalia 17, negó la solicitud referida . En la respuesta , adjuntó constancia respecto del archivo emitido en donde se ratifica la situación jurídica ya conocida. Los argumentos de hecho y de derecho reposan entonces en un documento cuyo acceso les ha sido denegado.

Así, no han podido tener acceso directo a la orden de archivo. Lo único que sabe es que el proceso se archivó a partir de la comunicación antes referida y la certificación expedida, pero no conocen l as razones contenidas en la determinación por lo que es timan vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso así como su derecho y el de su hija menor de edad de tener y disfrutar de una Familia.

En consecuencia, solicita:

vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso así como su derecho y el de su hija menor de edad de tener y disfrutar de una Familia.

En consecuencia, solicita:

“… se ORDENE a la Fiscalía 17 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formaciones Sexuales de la Fiscalía General de la Nación entregarle a esta defensa y a mi representada copia íntegra de la ORDEN DE ARCHIVO DE LAS DILIGE NCIAS emitida a favor de DENISE SIMHA KOVALSKI CADOSCH DELMAR en el CUI No: 110016099069202102346, que ha sido notificada por la misma Fiscal titular del despacho Dra. Sandra Liliana Acosta Rivera.

Como petición subsidiaria, solicito al despacho que en caso de no considerar viable la petición principal, previa motivación debida, se ORDENE a la Fiscalía 17 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formaciones Sexuales de la Fiscalía General de la Nación entregar a la COMISAR ÍA DE FAMILIA DE USAQUÉN II de Bogotá la copia íntegra de la ORDEN DE ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS emitida a favor de DENISE SIMHA KOVALSKI CADOSCH DELMAR en el CUI No: 110016099069202102346, que ha sido notificada por la misma Fiscal titular del despacho Dr a. Sandra Liliana Acosta Rivera, para que repose al interior del Segundo incidente de incumplimiento dentro de la MP. No. 07 -2020 RUG No. 030 – 2020.”

2. TRÁMITE Y RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS

Segundo incidente de incumplimiento dentro de la MP. No. 07 -2020 RUG No. 030 – 2020.”

2. TRÁMITE Y RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS

Al trámite fue vinculada la Fiscalía 17 Seccional de Bogotá, quien indicó que, el 11 de agosto de 2021, recibió solicitud del defensor de la accionante en donde pide copia de laRadicación: 110012204000202102881 00

Accionante: DENISE SIMHA KOVALSKI CADOSCH DELMAR

Accionado: Fiscalía 17 Seccional de Bogotá Decisión: Niega Página 3 de 7 denuncia instaurada dentro del radicado 110016099069202102346 (conexado con el 110016500786202102802). Ese mismo día le indicaron que se encontraba para proferir orden de archivo y que con la misma sería inactivado el asunto.

Adicionalmente, amparada en la protección que se le debe dar a las víctima menores de edad le señaló que no se expediría copia alguna de los elementos de prueba, entre ellos la denuncia, pues, por la decisión por adoptar -archivono se activaría el derecho a la defensa, aclarando que el apoderado no hizo saber que necesitaba aclarar quiénes eran los denunciantes dentro de las investigaciones que se habían instaurado.

Posteriormente, cuando fue solicitada la entrega de la copia del archivo del proceso, al siguiente día, le informó que no lo haría por las mismas razones que había negado el primer requerimiento, pero, sobre todo, por la protección de los derechos fundamentales de la menor de edad.

El apoderado de la actora “alegaba necesitar la orden de archivo para ejercicio al derecho a la

primer requerimiento, pero, sobre todo, por la protección de los derechos fundamentales de la menor de edad.

El apoderado de la actora “alegaba necesitar la orden de archivo para ejercicio al derecho a la defensa, contradicción, debido proceso y presunción de su representada ”, al respecto, estima que al negar la copia del archivo no se estaba vulnerando ningun a de l as garantías reclamadas, en el entendido que ya se encontraba archivado el proceso por inexistencia del hecho.

El apoderado menciona a la Comisaria de familia, sin embargo, no se ha recibido petición alguna por parte de dicha autoridad en cuanto a la orden de archivo, sin embargo, como el defensor la necesitaba para hacerla valer ante autoridad administrativa se procedió a la expedición de una constancia donde se plasmó todo lo referente al estado del proceso.

Adicionalmente, el defensor señala que c onociendo el contenido de la orden de archivo: “podrá entonces la indiciada recomponer su núcleo familiar a favor suyo y de su hija…” . Al respecto considera que en ese entonces y aún en la fecha no entiende de qu é manera se podría haber efectivizado la misma por el conocimiento del contenido de la multicitada decisión.

La accionante siempre tuvo conocimiento sobre los hechos , como se deduce de las peticiones elevadas, pues sabía quien fungía como víctima, quien era la indiciada, cuál era el delito investigado, que despacho adelantaba el proceso y quien había sido el denunciante, por lo menos en uno de los dos proceso iniciados, es decir, toda la información.

Recalca que la actuación fue tramitada en un tiempo mínimo, la denuncias son de 16 y 26 de mayo del presente año y solo tres meses después ya se había desarrollado y agotado

información.

Recalca que la actuación fue tramitada en un tiempo mínimo, la denuncias son de 16 y 26 de mayo del presente año y solo tres meses después ya se había desarrollado y agotado por completo el programa metodológico, igualmente, proferido el archivo.

No entiende de qué manera fue vulnerado el derecho a disfrute de la familia toda vez que, por el contrario, con la decisión adoptaba que obviamente será utilizada ante la Comisaria de familia, se podrá restablecer la situación que allí se gestionó.

Estima que ninguna de las peticiones invocadas por la defensa de la actora no están llamadas a prosperar y pide negar el amparo.Radicación: 110012204000202102881 00

Accionante: DENISE SIMHA KOVALSKI CADOSCH DELMAR

Accionado: Fiscalía 17 Seccional de Bogotá Decisión: Niega Página 4 de 7

4. CONSIDERACIONES

4.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer y fallar la presente acción de tutela conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución Política en armonía con los artículos 1° de los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000.

4.2. La acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o los particulares cuando así lo consagra la ley.

de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o los particulares cuando así lo consagra la ley.

El amparo constitucional sólo procede cuando el afectado no dispone de otr o medio de defensa judicial a menos que se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

4.3. El derecho fundamental al debido proceso

Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y ha sido definido por la Corte Constitucional como “la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y crea las garantías de protección a los derec hos de las personas, por lo que ninguna actuación de las autoridades públicas depende de su propio arbitrio”1.

De manera que las autoridades deben sujetarse a los procedimientos previamente fijados y destinados a preservar las garantías sustanciales y procedimentales consagradas en la Constitución y en la Ley.2

Según fue explicado en la sentencia T -266 de 2005 3, el derecho a un debido proceso comprende al menos las siguientes garantías: “ (…) las garantías mínimas que este derecho consagra son: i) el derecho de acceso a la administración de justicia ante el Juez natural de la causa; ii) el derecho a que se le comunique aquellas actuaciones que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una multa o sanción; iii) el derecho a expresar en forma libre las opiniones; iv) el derecho a contradecir pretensiones o excepciones propuestas; v) el derecho a que los procesos se efectúen en un plazo razonable y, vi) el derecho a presentar pruebas y controvertir

libre las opiniones; iv) el derecho a contradecir pretensiones o excepciones propuestas; v) el derecho a que los procesos se efectúen en un plazo razonable y, vi) el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra”. Solo antes situaciones donde se verifique alguna de estas causales procede el amparo constitucional4.

1 Sentencia C – 154 de 2004. M.P. Alvaro Tafur Galvis. 2 Sentencia C – 641 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 M.P. Jaime Araújo Rentería. 4 Sentencia t 753/2005.Radicación: 110012204000202102881 00

Accionante: DENISE SIMHA KOVALSKI CADOSCH DELMAR

Accionado: Fiscalía 17 Seccional de Bogotá Decisión: Niega Página 5 de 7 4.4. Caso concreto

En esta oportunidad la accionante, a trav és de ap oderado judicial, acude a la extraordinaria vía constitucional, pues, est ima, la Fiscalía 17 Seccional de esta ciudad quebranta sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de Justicia, así como a tener una familia, al no expedirle copia de la orden de archivo emitida a su favor dentro de la actuación 110016099069202102346.

Como quiera que la solicitud del apoderado a la Fiscalía se realizó en el marco de la Ley 906, es el derecho al debido proceso el que se deba analizar en este caso y no el derecho de petición.

De los elementos de juicio allegados se conoce que, el 6 de septiembre de 2021 , el apoderado judicial de la actora solicitó al despacho accionado copia de la orden de archivo

de petición.

De los elementos de juicio allegados se conoce que, el 6 de septiembre de 2021 , el apoderado judicial de la actora solicitó al despacho accionado copia de la orden de archivo dentro del radicado antes mencionado.

El 7 de ese mismo mes, la Fiscalía 17 Seccional le indicó lo siguiente:

“Respetuosamente me dirijo a Usted con el fin de informarle que la suscrita no correrá traslado de la orden de archivo en el entendido que teniendo en cuenta que la víctima es una menor de edad, adicionalmente se procede por la presunta comisión de delito que vulnera la libertad, integridad y formación sexual, en esas condiciones y dando estricto cumplimiento a la ley de infancia y adolescencia donde signa articulo 193 n. 7. Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables. allí hace referencia a no darle publicidad a ningún documento en donde se haga referencia a una víctima menor de edad, toda vez que se estaría vulnerando derechos fundamentales, entre ellos ,el derecho a la intimidad, adicionalmente ellos cuentas con derechos prevalentes articulo 44 C.N.

Sin embargo, se anexa constancia emitida por el despacho en donde se hace saber la decisión que fue adoptada por la suscrita y la causal de la misma”.

Es decir, la Fiscalía negó la petición de la accionante en atención a que la presunta víctima

Sin embargo, se anexa constancia emitida por el despacho en donde se hace saber la decisión que fue adoptada por la suscrita y la causal de la misma”.

Es decir, la Fiscalía negó la petición de la accionante en atención a que la presunta víctima es una menor de edad y que la actuación se adelantó por la posible comisión de delito que vulnera la libertad, integridad y formación sexual de la misma, para lo cual sustentó su contestación en lo preceptuado en el art. 193-7 de la Ley 1098 de 2006.

Al respecto, la Sala considera que la Fiscalía repondió la solicitud deprecada por la actora, a través de su apoderado judicial, explicando las razones por las cuales no accedía su requermiento y, además, le expedió la siguiente constancia:Radicación: 110012204000202102881 00

Accionante: DENISE SIMHA KOVALSKI CADOSCH DELMAR

Accionado: Fiscalía 17 Seccional de Bogotá Decisión: Niega Página 6 de 7

En punto a las solici tudes en el marco de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en

Sentencia C-519/19 indicó:

“…No obstante, el principio de publicidad de las actuaciones judiciales no es absoluto y por tanto, es posible que el legislador establezca reservas en algunas etapas procesales en las que limite la intervención de la comunidad o de algunos sujetos procesales con el fin de salvaguardar valores, principios superiores y derechos que también gozan de protección constitucional.

Estas limitaciones están permitidas no solo por el artículo 228 de la Carta, que autoriza al legislador a establecer excepciones a la publicidad de las actuaciones judiciales, sino

protección constitucional.

Estas limitaciones están permitidas no solo por el artículo 228 de la Carta, que autoriza al legislador a establecer excepciones a la publicidad de las actuaciones judiciales, sino también por los artículos 8º del Pacto de San José que limita la publicidad para “preservar los intereses de la justicia” y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que “La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”. Negriilas fuera del texto.

El interés de la persona investigada para poder ejercer sus derechos exige que la Fiscalía le permita conocer la actuación de tal forma que si la acccionada considera que no procede la expedición de copias así debe expresarlo indicando las razones.

En este caso la accionada, entre otras cos as, informó al interesado que en la orden de archivo emitida por su despacho se encuentran manifestaciones realizadas directamente por la menor de edad y que queda pendiente al requerimiento de la Comisaría de Familia “respecto a si para la decisión que deba adoptar no bastaría la constancia ya emanada, la que siempre se libra para ese propósito y si por el contrario necesita el conocimiento integral de la orden de archivo

“respecto a si para la decisión que deba adoptar no bastaría la constancia ya emanada, la que siempre se libra para ese propósito y si por el contrario necesita el conocimiento integral de la orden de archivo para proceder de conformidad”.

En este contexto, además de no alterar el trámite c omo aduce la accionante, no se advierte afectación de los derechos a tener una familia, pues tan solo dispuso el archivo de la actuación sin adoptar ninguna decisión en contra de los miembros de la familia de la actora o determinación que la afecte.Radicación: 110012204000202102881 00

Accionante: DENISE SIMHA KOVALSKI CADOSCH DELMAR

Accionado: Fiscalía 17 Seccional de Bogotá Decisión: Niega Página 7 de 7

En conclusión, al no advertir la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, se denegará por improcedente el amparo constitucional.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. NEGAR la protección de lso derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por DENISE SIMHA KOVALSKI CADOSCH DELMAR contra la Fiscalía 17 Seccional de Bogotá.

Segundo. ADVERTIR que contra la presente providencia procede impugnación dentro de los tres días siguientes a su notificación.

Tercero. REMITIR las diligencias ante la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso que esta decisión no sea recurrida.

Notifíquese y cúmplase

Tercero. REMITIR las diligencias ante la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso que esta decisión no sea recurrida.

Notifíquese y cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado