TSDJ BOG SP - 110012204000202102923 00-(27-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110012204000202102923 00.

Asunto: Tutela de primera instancia.

Accionante: Organización Terpel S.A.

Accionado: Fiscalía 149 Seccional de Bogotá.

Derecho a tutelar: Debido proceso.

Decisión: Concede.

Acta N° 131. Bogotá D.C. Septiembre veintisiete (27) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver la tutela interpuesta por el apoderado judicial de la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. contra la Fiscalía 149 Seccional de esta ciudad, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso , acceso a la administración de justicia, verdad y justicia.

2.- HECHOS

Relató que el 11 de junio de 2014 interpuso una denuncia por el delito de hurto, abuso de confianza, estafa, utilización indebida de información privilegiada y falsedad en documento privado contra ESPERANZA MORENO, proceso asignado con el radicado 110016000049201406862.

En el año 2020 la fiscalía manifestó que ya tenía los elementos suficientes para culminar la etapa de indagación, por lo tanto, citó en dos ocasiones a ESPERANZA MORENO y a su abogada de confianza al traslado del escrito de acusación. En la primera citació n, la diligencia no se pudo realizar por la inasistencia injustificada de la indiciada,

dos ocasiones a ESPERANZA MORENO y a su abogada de confianza al traslado del escrito de acusación. En la primera citació n, la diligencia no se pudo realizar por la inasistencia injustificada de la indiciada, mientras que, en la segunda oportunidad, la diligencia no se realizó teniendo en cuenta la reasignación del proceso a la Fiscalía 149 Seccional.Radicado 110012204000202102923 00. A/ Organización Terpel S.A. Tutela primera instancia 2

A pesar de lo anterior, en diciembre de 2020 la accionada manifestó la necesidad de realizar una nueva búsqueda selectiva en bases de datos y solicitó unos documentos adicionales a la víctima, los cuales fueron entregados con celeridad.

Desde ese momento, la demandada no ha solicitado la audiencia de control previo para la búsqueda selectiva en bases de datos, y tampoco ha citado nuevamente a correr el traslado del escrito de acusación, a pesar de que han pasado más de siete años desde la denuncia y ocho desde los hechos, con lo que se sobrepasa, ampliamente, el término establecido en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal.

Aseguró que la víctima ha desplegado todas las acciones a su alcance para solicitar impulso procesal, enviando correos electrónicos, PQRS, visitando el despacho, entre otros, con la expectativa de hacer valer sus derechos por los mecanismos ordinarios; sin embargo, la fiscalía, a pesar de que cuenta con los mecanismos legales para continuar con el proceso, no ha lo ha realizado, abstrayéndose de sus obligaciones constitucionales.

Que el cambio de fiscales no puede ser excusa para la mora que se

pesar de que cuenta con los mecanismos legales para continuar con el proceso, no ha lo ha realizado, abstrayéndose de sus obligaciones constitucionales.

Que el cambio de fiscales no puede ser excusa para la mora que se presenta, ya que esa ha sido la constante, así como la carga de trabajo, para expresar que la responsabilidad no reposa en el funcionario de turno sino en sus antecesores. Pese a ello, los términos procesales siguen corriendo en desmedro de sus derechos y el perjuicio irremediable al consolidarse la prescripción, la cual ya ocurrió respecto de ciertas conductas y se acerca frente otras.

Deprecó se ordene a la fiscalía accionada que, en un término prudencial, solicite la búsqueda selectiva en bases de datos, obtenga el elemento material probatorio faltante y resuelva de fondo el asunto , bien sea llamando a imputación la indiciada, corriéndole traslado del escrito de acusación o archivando motivadamente las diligencias1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

1 Carpeta digital, documento No. 1.Radicado 110012204000202102923 00. A/ Organización Terpel S.A. Tutela primera instancia 3

Correspondió a esta Sala tramitar la presente acción de tutela, cuyo conocimiento se avocó mediante auto del pasado 15 de septiembre2.

Corrido el traslado , la Fiscalía 149 Seccional de esta ciudad peticionó que la acción de tutela debe declararse improcedente 3, por no cumplir con el requisito de subsidiaridad, por cuanto el accionante cuenta con otro mecanismo judicial eficaz para la protección de sus derechos

que la acción de tutela debe declararse improcedente 3, por no cumplir con el requisito de subsidiaridad, por cuanto el accionante cuenta con otro mecanismo judicial eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, y no está acreditado un perjuicio irremediable que torne procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio.

Afirmó que, de todas maneras, hará el estudio correspondiente del expediente y que dentro de 30 días tomará la decisión del caso.

4.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela constituye un mecanismo residual que permite la intervención inmediata del juez constitucional en aras de la protección de los derechos fundamentales ante su vulneración o amenaza, ya sea por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos previstos en la citada norma; acción pública caracterizada, además, en su desarrollo, según lo dispuesto en el artí culo 3° del Decreto 2591 de 1991, por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.

En tal marco normativo y para dilucidar el tema propuesto, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) Los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y la mora judicial; para luego, ii) de los hechos y pruebas allegadas, analizar si la s autoridades vinculadas transgredieron los derechos incoados por el accionante.

4.1.- Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia constitucional en señalar que la acción de tutela se constituye como un mecanismo

analizar si la s autoridades vinculadas transgredieron los derechos incoados por el accionante.

4.1.- Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia constitucional en señalar que la acción de tutela se constituye como un mecanismo residual y subsidiario el cual procede, únicamente, ante la inexistencia de otro medio judicial de defensa, la ineficacia de és te o cuando se

2 Ibídem, documento No. 4. 3 Ibídem, documento No. 6.Radicado 110012204000202102923 00. A/ Organización Terpel S.A. Tutela primera instancia 4

interponga para evitar un perjuicio irremediable, postura expuesta en los siguientes términos:

“En armonía con el artículo 6to. del Decreto 2591 de 1991, sólo procede la acción de tutela cuando (1) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados, o (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados, o (3) cuando existiendo el medio idóneo alternativo de defensa judicial, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales”4.

En efecto, la jurisprudencia constit ucional ha considerado el principio de subsidiariedad como pilar de la acción de amparo, pues, ésta no puede constituirse como una nueva instancia en los procesos debatidos en la justicia ordinaria. Se ha dicho:

En efecto, la jurisprudencia constit ucional ha considerado el principio de subsidiariedad como pilar de la acción de amparo, pues, ésta no puede constituirse como una nueva instancia en los procesos debatidos en la justicia ordinaria. Se ha dicho:

“Ese carácter residual o supletorio obedece concretamente a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, teniendo en cuenta que uno de los fines esenciales del Estado es “garantizar la e fectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Art. 2° C.P.). Así las cosas, es equivocado sostener que la única vía procesal instituida para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales es la acción de tutela, teniendo en cuenta que se trata de un cometido que vincula a todo el poder público.

Por tal razón, la acción de amparo constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales. Procediendo cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecani smo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”5.

4.1.1.- La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido pacífica y

inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecani smo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”5.

4.1.1.- La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido pacífica y reiterada en señalar que los principios de celeridad, eficiencia y efectividad deben orientar el curso de toda actuación procesal, so pena que su desconocimiento injustificado devenga en una clara afectación al derecho en la modalidad de acceso a la administración de justicia,

4 Corte Constitucional, sentencia T - 764 de 2008.M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. 5 Corte Constitucional, sentencia T - 196 de 2010, M.P. Dr. María Victoria Calle Correa.Radicado 110012204000202102923 00. A/ Organización Terpel S.A. Tutela primera instancia 5

sabiendo que no basta con que se ponga en marcha el aparat o jurisdiccional del Estado, sino que éste, a su vez, debe responder a tal petición de manera ágil y oportuna6.

Según lo anterior, esa prerrogativa implica un deber correlativo del Estado de promover las condiciones para que el acceso de los particulares a la administración de justicia sea efectivo, comprometiéndose a hacer realidad los fines que le asigna la Constitución. Esta teleología constitucional debe ser el punto de partida y el criterio de valoración de la regulación legal sobre las cuestiones que atañen el derecho de acceso y la correspondiente función de administración de justicia.

Ahora, respecto del incumplimiento y la inejecución, sin razón válida de una actuación procesal, ha precisado que la mora en la adopción de

que atañen el derecho de acceso y la correspondiente función de administración de justicia.

Ahora, respecto del incumplimiento y la inejecución, sin razón válida de una actuación procesal, ha precisado que la mora en la adopción de decisiones judiciales, además de desconocer el artículo 228 de la Carta, repercute en la transgresión del derecho de acceso a la administración de justicia, en cuanto impide que sea efectivamente impartida y, en consecuencia, el canon 29 superior, pues “el acceso a la administrac ión de justicia es inescindible del debido proceso y únicamente dentro de él se realiza con certeza” 7.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en los casos en que se presenta un incumplimiento en los términos procesales, más allá que se acredite la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, la prosperidad del amparo se somete a lo siguiente: (i) que el funcionario haya incurrido en mora judicial injustificada; y (ii) se esté ante la posibilidad de que se materialice un daño y la generaci ón de un perjuicio que no pueda ser subsanado8.

4.2.- El accionante acude al amparo constitucional, por cuanto la fiscalía demandada no ha emitido un pronunciamiento de fondo respecto de la denuncia que instauró desde el 11 de junio de 2014, por los delitos de hurto, abuso de confianza, estafa, utilización indebida de información privilegiada y falsedad en documento privado.

6 Corte Constitucional, sentencia T - 173 de 1993. 7 Ver sentencias de la Corte Constitucional, T - 173 de 2019, T 432 de 1992, entre otras.

información privilegiada y falsedad en documento privado.

6 Corte Constitucional, sentencia T - 173 de 1993. 7 Ver sentencias de la Corte Constitucional, T - 173 de 2019, T 432 de 1992, entre otras. 8 Corte Constitucional, sentencia T - 230 de 2013.Radicado 110012204000202102923 00. A/ Organización Terpel S.A. Tutela primera instancia 6

Al respecto, la accionada no rindió una explicación frente al caso, pues se limitó a sostener que la acción de tutela era impro cedente por subsidiaridad y que, de todas maneras, dentro de 30 días adoptaría la decisión correspondiente.

Lo anterior conduce a dar aplicación a lo normado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dado que, como lo ha lo establecido la jurisprudencia constitucional, esta sanción se aplica bajo dos escenarios: (i) Cuando la autoridad o particular accionado omite completamente dar respuesta a la solicitud elevada por el juez constitucional; y (ii) cuando la autoridad o particular da respuesta a la solicitud, pero esta se hace meramente formal; como en este caso, que la fiscalía demandada no emitió un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones contenidas en el libelo.

En ese orden, es evidente que la indagación con radicado 110016000049201406862, a cargo de la fiscalía accionada, ha superado el término que prevé el primer parágrafo del artículo 175 del C.P.P. que impone a la fiscalía un término máximo de tres años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, pues

C.P.P. que impone a la fiscalía un término máximo de tres años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, pues desde que se instauró la denuncia el 14 de julio de 2014, han transcurrido 7 años sin que la fiscalía resuelva la situación jurídica.

Lo anterior conduce a señalar que la demandada transgrede los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto, desde que instauró la denuncia no ha obtenido una pronta y cumplida respuesta por parte de la administración de justicia, encontrándose en un limbo, pues la fiscalía ha excedido el término pre visto por el legislador, sin que justificara esa dilación, ya que no informó por qué a la fecha no ha concluido la etapa preliminar ni cuáles han sido las pesquisas adelantadas para tal efecto.

Ese estado de cosas ocasiona un perjuicio irremediable para la accionante, por cuanto, con el transcurso del tiempo, el fenómeno prescriptivo puede operar respecto de las conductas investigadas, yRadicado 110012204000202102923 00. A/ Organización Terpel S.A. Tutela primera instancia 7

como consecuencia de ello, la persecución penal puede cesar, lo que le impediría obtener una pronta e integral reparación de los daños sufridos, si hay lugar a ello, o, a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual ha sido víctima (artículo 11 del C.P.P.).

En ese orden, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos que le asisten al accionante, se ordenará al ente fiscal que un término no

(artículo 11 del C.P.P.).

En ese orden, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos que le asisten al accionante, se ordenará al ente fiscal que un término no mayor de treinta (30) días, a partir de la notificación de este fallo, disponga las órdenes que sean necesarias y adopte la decisión de fondo que corresponda, frente a la indagación que adelanta bajo el radicado 110016000049201406862.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, verdad y justicia de la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR a la Fiscalía 149 Seccional de esta ciudad que, en un término no mayor de treinta (30) días, a partir de la notificación de este fallo, disponga las órdenes que sean necesarias y adopte la decisión de fondo que corresponda, frente a la indagación que adelanta bajo el radicado 110016000049201406862.

TERCERO.- Contra esta procede impugnación ante la Sala Penal de la

H. Corte Suprema de Justicia.

CUARTO.- De no ser recurrida, remítase el expediente para su eventual revisión a la H. Corte Constitucional.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASERadicado 110012204000202102923 00.

A/ Organización Terpel S.A. Tutela primera instancia 8

revisión a la H. Corte Constitucional.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASERadicado 110012204000202102923 00.

A/ Organización Terpel S.A. Tutela primera instancia 8

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Ausencia justificada

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

A. Díaz