TSDJ BOG SP - 11001220400020220052700-(24-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTA

-SALA PENALMagistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 11001220400020220052700 N.I. 5325 Accionante Gilberto González Gutiérrez Accionados Fiscalía 366 delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad de fe pública y orden económico Motivo Demanda de tutela Decisión Improcedente Aprobado Acta Nº 09 Fecha 24 de febrero de 2022

1. ASUNTO

Procede la Sala de Decisión a resolver la acción de tutela promovida por GILBERTO GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, en contra de la Fiscalía 366 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad de fe pública y orden económico.

2. ANTECEDENTES

El accionante señala que, en el año 2015, la Fiscalía General de la Nación le notificó que el proceso con número de radicado 110016000049201209388, en el que interviene como víctima, sería archivado conforme a la facultad conferida por el artículo 79 de la Ley 906 del 2004, ya que se trataba de una conducta atípica; advirtiéndole sin embargo, que en caso de obtenerRadicación: 11001220400020220052700 N.I. 5325

Accionante: Gilberto González Gutiérrez

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nuevos elementos materiales probatorios , podía allegarlos

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nuevos elementos materiales probatorios , podía allegarlos porque la orden de archivo no era definitiva.

De acuerdo con esa comunicación, el 16 de septiembre de 2021 presentó una solic itud de desarchivo , aportando nuevos elementos y fundamentando la conducta punible cometida en contra de su patrimonio, por parte del Centro Comercial Ricaurte o Centro Comercial de artes Gráficas. Posteriormente, se acercó al despacho accionado en cabeza de la Doctora Gloria Caicedo, quien le informó que el proceso no sería desarchivado ya que: 1) la decisión había sido adoptada de forma previa a su designación como Fiscal encargada de la investigación; 2) la situación fáctica objeto de investigación era de naturaleza civil y no penal; y 3) las conductas se encontraban cerca a prescribir.

Ante la respuesta proporcionada, presentó una nueva petición el 25 de noviembre siguiente, requi riendo el desarchivo de las diligencias sin que hubiese tenido respuesta, razón por la cual solicita la protección de sus derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, ordenando a la fiscalía accionada proceder al desarchivo de la actuación en mención, pues no cuenta con otro mecanismo judicial de defensa debido a que el archivo no es objeto de recursos.

3. RESPUESTA A LA DEMANDA

El 15 de febrero del año que avanza, este Despacho admitió la tutela de la referencia y dispuso correr traslado a la Fiscalía 366

3. RESPUESTA A LA DEMANDA

El 15 de febrero del año que avanza, este Despacho admitió la tutela de la referencia y dispuso correr traslado a la Fiscalía 366 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad de feRadicación: 11001220400020220052700 N.I. 5325

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pública y orden económico , para que se pronunciara en forma motivada respecto de los hechos presentados en el escrito de tutela.

3.1. La Fiscalía 366 Delegada ante l os Jueces Penales del Circuito, manifiesta que la acción constitucional no cumple con los requisitos mínimos de procedibilidad porque el ciudadano no agotó los mecanismos ordinarios e idóneos disponibles para el caso concreto, pues se trata de una actuación procesal penal legalmente reglada y sujeta a un trámite específico, caracterizado por la autonomía e independencia de la Fiscalía.

Explicó, que corresponde a unas diligencias que no superaron la etapa de indagación siendo archivadas desde el 31 de marzo de

2015. Que la vía procesal adecuada es la de presentar solicitud de desarchivo ante la Fiscalía aportando nuevos elementos materiales probatorios según las previsiones del artículo 79 del CPP.; petición, que, aunque el accionante afirmó haberla radicado, no soportó que este documento se hubiera recibido por la fiscalía.

Advirtió, que, el ciudadano se limitó a expresar su inconformidad con el archivo del expediente con argumentos exclusivos del

radicado, no soportó que este documento se hubiera recibido por la fiscalía.

Advirtió, que, el ciudadano se limitó a expresar su inconformidad con el archivo del expediente con argumentos exclusivos del proceso penal c orrespondiente, debiendo entonces allegar la respectiva solicitud, la que luego de ser denegada, acudir ante los Jueces penales de Control de Garantías a requerir el desarchivo.

Expresa que, la noticia criminal referida se archivó por primera vez el 23 de agosto de 2012 , se reactivó en julio del 2013 conRadicación: 11001220400020220052700 N.I. 5325

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órdenes a Policía Judicial, pero nuevamente archivada el 31 de marzo de 2015 por atipicidad.

Precisa que, el accionante exhibió petición de desarchivo del 26 de agosto de 2021 y del 25 de noviembre de 2021, las que no han sido recibidas por la Fiscalía, razón por la que no está en mora de dar respuesta o adelantar gestión alguna.

Concluyó indicando que, como conoció de la petición hasta el día 15 de febrero de la presente anualidad con ocasión a esta acción, procederá darle trámite en el término de ley y ofrecer la correspondiente respuesta en el marco del procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004.

4. CONSIDERACIONES

4.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver en primera instancia la acción de tutela interpuesta por

correspondiente respuesta en el marco del procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004.

4. CONSIDERACIONES

4.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver en primera instancia la acción de tutela interpuesta por GILBERTO GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000 y demás normas pertinentes1.

4.2. Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra, que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre.

1 Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, numeral 4. Las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones de los Fiscales y Procuradores serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad judicial ante quien intervienen. (…)Radicación: 11001220400020220052700 N.I. 5325

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Concreta el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Carta Fundamental, que la acción de tutela puede ser ejercida en todo momento y lugar por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de representante ", permitiendo el inciso segundo de dicha disposición normativa agenciar derechos ajenos cuando "el titular de los mismos no esté en condiciones de

vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de representante ", permitiendo el inciso segundo de dicha disposición normativa agenciar derechos ajenos cuando "el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa ", situación que se deberá probar aunque sea sumariamente.

El legislador previó como presupuesto mínimo para la interposición de la acción de tutela, la legitimidad e interés en promoverla derivado del desmedro o amenaza del derecho, lo que la hace eminentemente personal y, solo mediante poder otorgado con la finalidad concreta de la acción de tutela, puede otro actuar a nombre del perjudicado o amenazado, a no ser, se insiste, que se trate de persona que no esté en condiciones de promover su propia defensa, lo cual se debe argumentar y demostrar en el evento de la agencia oficiosa.

En el presente asunto GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, promovió la acción de tutela como principal perjudicado de la presunta omisión de la fiscalía accionada, razón por la cual se encuentra satisfecho dicho requisito de procedibilidad.

4.3. Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.Radicación: 11001220400020220052700 N.I. 5325

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En este caso, la demanda se dirige en contra de la Fiscalía 366 Delegada ante los Jueces del Circuito, dependencia respecto de

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En este caso, la demanda se dirige en contra de la Fiscalía 366 Delegada ante los Jueces del Circuito, dependencia respecto de la cual se cuestiona la omisión de desarchivar el proceso penal mencionado; d e esta manera se acredita la legitimación por pasiva.

4.4. Inmediatez. En relación con este requisito es menester recordar, la legislación aplicable establece que la acción de tutela se debe interponer en un término razonable, lapso que ha sido establecido por la jurisprudencia de cierre en materia constitucional en un término a proximado de seis (6) meses desde el origen de la presunta transgresión, dependiendo de cada caso.

En ese orden de ideas, esta condición también se considera satisfecha en el caso concreto, toda vez que la presunta transgresión a los derechos del accionan te, permanece en el tiempo, ante la negativa , por parte de la demandada, de responder la solicitud de desarchivo del proceso penal , por lo cual se estima que la acción de tutela se presentó dentro de un término pronto y razonable.

4.5. Subsidiariedad.- El mecanismo privilegiado de protección que se estudia es residual y subsidiario, ya que sólo procede cuando: i) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, -caso en el cual la tutela entra a proteger de manera inmediata los derechos fundamentales invocados-, o ii) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechosRadicación: 11001220400020220052700 N.I. 5325

proteger de manera inmediata los derechos fundamentales invocados-, o ii) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechosRadicación: 11001220400020220052700 N.I. 5325

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vulnerados o amenazados o cuando la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De acuerdo con lo anterior, en el presente asunto no se considera satisfecho el requisito de procedibilidad analizado, comoquiera que la acción de tutela fue interpuesta por el actor, sin agotar todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial a su alcance para lograr el desarchivo del proceso penal, tal como se pasa a analizar a continuación.

4.6. Problema jurídico

Con base en los antecedentes descritos, en el presente asunto corresponde a la Sala establecer , si la acción de tutela resulta procedente para ordenar a la fiscalía accionada el desarchivo del proceso penal con radicado 110016000049201209388, conforme lo requiere el accionante por tener el carácter de víctima dentro de este.

4.7. Sobre el archivo de las diligencias en el proceso penal.

Señala el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, que la Fiscalía que tenga conocimiento de un hecho respecto del cual se advierta que no existen motivos o circunstancias fácticas para caracterizarlo como delito, o ra que se observe la posible inexistencia de este , dispondrá el archivo de la actuación . Decisión que no es definitiva, porque de surgir nuevos elementos

se advierta que no existen motivos o circunstancias fácticas para caracterizarlo como delito, o ra que se observe la posible inexistencia de este , dispondrá el archivo de la actuación . Decisión que no es definitiva, porque de surgir nuevos elementos probatorios la indagación se podrá reanudar mientras no haya operado el fenómeno de la extinción de la acción penal.Radicación: 11001220400020220052700 N.I. 5325

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Así, lo ha señalado la jurisprudencia, que la víctima está facultada para solicitar el desarchivo de la actuación directamente ante la Fiscalía correspondiente, cuando cuente con nuevos elementos probatorios y, de ser negada su pretensión, acudir ante el Juez de Control de Garantías ha impetrarla. En ese sentido, en providencia C -1154 de 2005, la

Corte Constitucional aclaró:

“La previsión de la reanudación de la investigación busca también proteger a las víctimas. Éstas, al i gual que el fiscal, en cualquier momento pueden aportar elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, lo que de inmediato desencadenaría la obligación de reanudar la indagación.

(..)

Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus

directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resalta r que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. (Subrayado fuera del texto)

4.8. En el caso concreto, el accionante Gilberto González alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, acceso a la administración de justicia , entreRadicación: 11001220400020220052700 N.I. 5325

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otros, porque la Fiscalía demandada no ha resuelto su solicitud de desarchivo de las diligencias penales.

Por su parte, la Fiscalía accionada a contestar la tutela expuso

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otros, porque la Fiscalía demandada no ha resuelto su solicitud de desarchivo de las diligencias penales.

Por su parte, la Fiscalía accionada a contestar la tutela expuso que el accionante no ha presentado solicitud directa de desarchivo ante sus dependencias, razón por la cual no ha resuelto la petición; pues, aunque, el actor refirió que radicó dos peticiones para ese efecto, lo cierto es que no demostró que las hubiera radicado ante la entidad.

Para decidir lo anterior, reitera el Tribunal que el archivo y desarchivo de las diligencias penales se encuentra reglado en la normatividad penal, razón po r la cual, de considerar la víctima que cuenta con sobrevinientes elementos probatorios para que se reabra la investigación podrá solicitarla ante la Fiscalía, la que deberá resolverla de manera motivada; adicionalmente, de ser negada la solicitud, el peticionario está legitimado para acudir ante el Juez de Control de Garantías para dirimir la situación.

En ese orden de ideas, en el presente asunto se evidencia que el accionante afirmó haber presentado dos solicitudes ante la Fiscalía demandada, esto es, el 16 de septiembre y el 25 de noviembre de 2021, por medio de las cuales requirió el desarchivo del proceso penal dentro del cual es víctima.

Sin embargo, aunque en los anexos de la acción de tutela se encontraron dos solicitudes realizadas por el apoderado judicial del accionante, dirigidas ante la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, en las que expone las razones por la cuales consideraba procedente se disponga el desarchivo deRadicación: 11001220400020220052700 N.I. 5325

del accionante, dirigidas ante la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, en las que expone las razones por la cuales consideraba procedente se disponga el desarchivo deRadicación: 11001220400020220052700 N.I. 5325

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la investigación; lo cierto es que , no se de mostró por parte del accionante que estas hubieran sido efectivamente radicadas ante la institución a través del correo electrónico o directamente en las instalaciones de la entidad.

De esta manera, al contrastar las afirmaciones de demandante relacionadas con la presentación de las solicitudes de desarchivo, con la respuesta allegada por la Fiscalía, con la que niega que estas se hubiese recibido, lleva a la Sala a considerar que no existen elementos demostrativo que permita sostener, que efectivamente el accionante cumplió con el deber de allegar antes de promover la presente acción constitucional, la petición correspondiente ante el Ente Acusador con el objeto de que se decidiera sobre su pretensión.

En ese sentido, en el estado en el que se encuentra actualmente la situación, se debe entender que el accionante no cumplió con el requisito de procedibilidad ligado el principio de subsidiariedad, que permitie ra analizar de fondo la temática puesta a consideración, pues no demostró en la demanda ni en el curso del procedimiento tutelar que ciertamente, se habían agotado primero los mecanismos ordinarios de defensa judicial ante la Fiscalía accionada a efecto de que se dispusiera el desarchivo de la actuación penal.

De manera, que la Sala declarará improceden te la presente

agotado primero los mecanismos ordinarios de defensa judicial ante la Fiscalía accionada a efecto de que se dispusiera el desarchivo de la actuación penal.

De manera, que la Sala declarará improceden te la presente acción de tutela, instaurada por Gilberto González Gutiérrez, en contra de la Fiscalía 366 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad de fe pública y orden económico, porque no se cumplió con el requisito de procedibilidad relacionado con elRadicación: 11001220400020220052700 N.I. 5325

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principio de subsidiariedad, habilita nte de la competencia excepcional del Tribunal para analizar de fondo el asunto.

Por último, la Colegiatura se abstiene de examinar la supuesta vulneración al derecho a la igualdad con ocasión a la situación cuestionada, en razón a que el accionando no argumentó ni demostró la concurrencia de las circunstancias que soportarían la transgresión de esta garantía fundamental.

En mérito de lo expuesto, la presente Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improceden te la acción de tutela promovida por GILBERTO GONZÁLEZ GUTIÉRREZ , de conformidad con lo expresado en precedencia.

SEGUNDO: Notificada esta determinación, si no es impugnada, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

conformidad con lo expresado en precedencia.

SEGUNDO: Notificada esta determinación, si no es impugnada, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y CúmplaseRadicación: 11001220400020220052700 N.I. 5325

Accionante: Gilberto González Gutiérrez

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Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez