TSDJ BOG SP - 110012215000202100031-00-(18-03-2020)-1

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110012215000202100031-00

Accionante : Ignacio Gómez Gómez Accionado : Fiscal general de la Nación Motivo : Tutela 1° Instancia Acta N° : 114/21

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte (2020)

I. DECISIÓN

La sala resuelve la acción de tutela interpuesta por Ignacio Gómez Gómez contra el fiscal general de la Nación, Francisco Barbosa Delgado.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

2.1. En la demanda el accionante informó que1:

2.1.1. Es periodista en ejercicio desde 1981 y se desempeña actualmente como profesor de la U niversidad del Rosario, directivo de la Fundación para la Libertad de Prensa, miembro de la Academia Colombiana de Historia y Subdirector de Noticias Uno de los fines de semana.

2.1.2. El fiscal general de la N ación, Francisco Barbosa, desde la cuenta oficial de tweeter de la fiscalía -@FiscaliaColmarca sus publicaciones, esa red social, realizadas desde la cuenta -@NachoGomex-, con un sello de “falso”, pese a que los hechos, los momentos, las circunstancias y los personajes son verdaderos, lo que constituye una calumnia y una injuria , ya que las notificas son veraces y, por ende, afecta su prestigio profesional, pues lo deja como

a que los hechos, los momentos, las circunstancias y los personajes son verdaderos, lo que constituye una calumnia y una injuria , ya que las notificas son veraces y, por ende, afecta su prestigio profesional, pues lo deja como mentiroso.

2.1.3. No es posible que un fisca l local cite a su jefe máximo para pedirle que se retracte, por lo q ue carece de otros medios para pedir el respeto de sus

1 Anexó: i) Fotocopia de su cédula de ciudadanía, ii) Trino con sello de falso.110012215000202100031-00 Ignacio Gómez Gómez

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derechos. Además, a diferencia del usuario de la fiscalía en tweeter, su cuenta no está certificada, pero cuenta con 130.400 seguidores.

2.1.4. El 17 de enero de 2021, con motivo de la emisión en Noticias Uno de unas imágenes del fiscal en un almacén de artesanías en Mariquita - Tolima, trinó el siguiente mensaje: “Duque volvió a Providencia. Los isleños trinan fotografías de su segundo paseo en c uatrimoto. El fiscal, por su parte se fue a Mariquita a comprar artesanías y dejó a sus subalternos esperando en Ibagué para hacer el balance de la gestión”.

2.1.5. Dos horas después, la cuenta del fiscal trinó: “No es cierto que el fiscal Francisco Barbosa haya dejado esperando a sus funcionarios para realizar balance de gestión. En Mariquita y Honda se reunió con directores seccionales de Tolima y Cundinamarca para analizar delitos en esas zonas”. Y se colocó sobre su trinó el sello con la palabra “falso”.

gestión. En Mariquita y Honda se reunió con directores seccionales de Tolima y Cundinamarca para analizar delitos en esas zonas”. Y se colocó sobre su trinó el sello con la palabra “falso”.

2.1.6. Dicho pronunciamiento, además de las imágenes de su trino y de su rostro, incluían el vínculo a una noticia publicada en la página oficial de la fiscalía, y 2 horas después pusieron nuevamente el sello de falso, pese a que era domingo, lo que comprueba la reacción emocional del fiscal.

2.1.7. El hecho de que el fiscal se haya reunido con los jefes seccionales de Mariquita y Honda no significa que no compró artesanías, ni que los funcionarios de la seccional del Tolima no hayan ido a sus despachos ese domingo a preparar con afán los informes para presentarle. Además, la fiscalía en el trino solo atacó una de las afirmaciones y no que el presidente visitó Providencia ni que el fiscal se fue de compras.

2.1.8. Respondió el trino de la fiscalía así: “fuera de la etiqueta de falso ni el trino ni el comunicado desmienten ni mi trino ni la nota de @NoticiasUno ” y anexó el video para que corrigiera la imputación pública contra la veracidad de la información que él publicó.

2.1.9. Como la fiscalía no se pronunció les escribió un mensaje directo y les reclamó la rectificación en los términos de ley, así: “Por considerarlo un ataque personal, infundado y dañino para mi persona, por las razones expuestas en los trinos de mi respuesta y dentro de los términos de ley les solicito borren el siguiente trino” -

les reclamó la rectificación en los términos de ley, así: “Por considerarlo un ataque personal, infundado y dañino para mi persona, por las razones expuestas en los trinos de mi respuesta y dentro de los términos de ley les solicito borren el siguiente trino” - anexó copia la imagen con el sello de falso -; sin embargo , nunca recibió respuesta.110012215000202100031-00 Ignacio Gómez Gómez

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2.2. Solicitó que: i) se tutelen sus derechos al prestigio profesional y al buen nombre, ii) se ordene al fiscal “remover el falso desmentido de las redes sociales y explicar por qué lo hace” y iii) se garantice a los colombianos el derecho a la verdad, sancionando a quienes la vulneran.

III. TRÁMITE CONSTITUCIONAL

3.1. Admitida la demanda se notificó al fiscal general de la Nación, para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.

3.2. Respuestas:

3.2.1. La directora de comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación , informó que el derecho a la libertad de expresión no es absoluto, pues su ejercicio no solo supone una garantía para la manifestación de ideas, opiniones e informaciones, sino que también conlleva realizar una eficiente labor de constatación y verificación de la información que se publica o difunde.

Señaló que e l 16 de enero de 2021 el fiscal g eneral de la N ación visitó el departamento del Tolima, concretamente los municipios de Mariquita y Honda , donde s e reuni ó con los directores seccionales para analizar en detalle el accionar delincuencial y romper los corredores de criminalidad.

departamento del Tolima, concretamente los municipios de Mariquita y Honda , donde s e reuni ó con los directores seccionales para analizar en detalle el accionar delincuencial y romper los corredores de criminalidad.

Agregó que no obstante, el 17 de enero, el periodista Ignacio Gómez Gómez afirmó en su tweeter que el fiscal se fue a Mariquita a comprar artesanías y dejó a sus subalternos esperando en Ibagué para ha cer un balance de gestión. Afirmación que no corresponde a la realidad y contiene información con la potencialidad de afectar significativamente, no solo la imagen institucional, sino también la de las personas a las que mencionó, lo que atentó contra sus derechos al buen nombre y a la honra , por lo que la dirección de comunicaciones de la fiscalía en ejercicio de la réplica y del derecho a la defensa desmintió la noticia.

3.2.2. La dirección de asuntos jurídicos de la fiscalía, además de ratificar lo expuesto por la oficina de comunicaciones, informó que el actor no corroboró los hechos divulgados en su trino, para salvaguardar el principio de veracidad y evitar desinformar a la ciudadanía, por lo que en ejercicio del derecho a la réplica, de origen constitucional, se identificó el trino del periodista como falso.110012215000202100031-00 Ignacio Gómez Gómez

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Añadió que la tutela debió interponerse contra la entidad y no contra el fiscal, quien carece de legitimación en la causa por pasiva , pues es la dirección de comunicaciones y no el funcionario en sí, la encargada de dirigir los procesos de comunicación institucional, y por ende, fue la que respondió el tweeter del

fiscal, quien carece de legitimación en la causa por pasiva , pues es la dirección de comunicaciones y no el funcionario en sí, la encargada de dirigir los procesos de comunicación institucional, y por ende, fue la que respondió el tweeter del periodista, a través de la cuenta oficial de la fiscalía.

Agregó que el actor no presentó ante la entidad una solicitud de rectificación en los términos que exige la ley, pues indicó que envió por el mismo tweeter un mensaje directo en el que solicitó la eliminación del trino que publicó la fiscalía, lo cual difiere de una petición de rectificación, máxime cuando a su favor no se configuró un perjuicio irremediable.

IV. CONSIDERACIONES

4.1. De conformidad con el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, esta corporación es la competente para conocer la tutela presentada por Ignacio Gómez Gómez.

4.2. Conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares. Su naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial, salvo cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable, pues con ello se evit a un uso abusivo de este, ya que de ningún modo puede suplir procedimientos o trámites legalmente estatuidos para determinados casos.

4.3. Desde el inicio la sala advierte que la demanda de tutela propuesta por el accionante no está llamada a prosperar, por cuanto:

procedimientos o trámites legalmente estatuidos para determinados casos.

4.3. Desde el inicio la sala advierte que la demanda de tutela propuesta por el accionante no está llamada a prosperar, por cuanto:

Primero. No probó que el fiscal general de la Nación, Francisco Barbosa, a nombre propio y de forma directa haya vulnerado sus derechos fundamentales.

Como lo reconoció el actor, la cuenta de tweeter desde la cual se impuso el sello de “falso” sobre sus trinos es la oficial de la Fiscalía General de la Nación y no la personal del fiscal Francisco Barbosa.110012215000202100031-00 Ignacio Gómez Gómez

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En ese sentido, no puede afirmarse que sea directamente el funcionario quien haya trinado o haya ordenado trinar en r éplica o impuesto el sello de “falso” sobre su trino.

Por el contrario, según informaron la Dirección Jurídica y la Oficina de Comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación, es esta última dependencia la que tiene a su cargo la labor de manejar redes sociales y en general de dirigir los procesos de comunicación institucional internos y externos, según lo dispuesto en el artículo 10 º del Decreto 016 de 2014 “ Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación”.

Segundo. El demandante omitió realizar la solicitud de rectificación previa como requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela:

Frente a la rectificación, la Corte Constitucional enseñó que, “en condiciones de equidad, es un derecho fundamental autónomo, con un contenido propio que permite diferenciarlo de otros derechos. En particular, el derecho a la rectificación, consagrado en

Frente a la rectificación, la Corte Constitucional enseñó que, “en condiciones de equidad, es un derecho fundamental autónomo, con un contenido propio que permite diferenciarlo de otros derechos. En particular, el derecho a la rectificación, consagrado en el artículo 20 Superior, procura a través de una solicitud ante el medio de comunicación, el restablecimiento de la veracidad e imparcialidad en la información, y en efecto, la protección de la honra y el buen nombre del afectado”2.

La corte3 señaló que la solicitud de rectificación previa como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela da lugar a que “el periodista o el medio de comunicación -u otra persona que informe, debido a la amplitud tecnológica que hoy se presenta con recursos como el Internet -, tiene el deber de responder si se mantiene o rectifica en sus aseveraciones” y explicó que lo anterior es compatible con el alcance de la libertad de expresión en internet.

En ese sentido, la solicitud de rectificación previa es extensible a otros canales de divulgación de información, como, por ejemplo, la internet y las redes sociales.

En el presente caso, si bien el periodista Ignacio Gómez Gómez indicó que, a través de un mensaje directo de tweeter que envío a la cuenta de la fiscalía, solicitó la rectificación de la información en los siguientes términos: “Por considerarlo un ataque persona l, infundado y dañino para mi persona, por las razones expuestas en los trinos de mi respuesta y dentro de los términos de ley

2 Ver: Corte Constitucional. Sentencias T593-2017, T 200-2018. 3 Sentencia T-550-2012, ratificada en la T593-2017.110012215000202100031-00 Ignacio Gómez Gómez

2 Ver: Corte Constitucional. Sentencias T593-2017, T 200-2018. 3 Sentencia T-550-2012, ratificada en la T593-2017.110012215000202100031-00 Ignacio Gómez Gómez

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les solicito borren el siguiente trino”, lo cierto es que no se estableció si el mensaje fue recibido, por quién o a qué horas.

Valga recordar que, la rectificación se ejerce a través de una petición y por ende la solicitud debe seguir las mismas reglas de tal derecho.

Así, si bien en la sentencia T 230 de 2020 la Corte Constitucional enseñó que el derecho de petición se puede ejercer a través de redes sociales -como en este caso tweeter-, también aclaró que ello no procede de cualquier forma, pues para que constituya un ejercicio válido, la interacción -intercambio de mensajesdeberá cumplir con los requisitos de validez de un mensaje de datos, lo que conlleva poder identificar quién es el solicitante, que e ste apruebe lo enviado y que el medio electrónico preserve la integridad y confiabilidad de los mensaje s.

Agregó: “… se debe poder demostrar que la petición remitida por medios electrónicos cumple con las características de integridad y confiabilidad (art. 9, L.527/99), lo que significa, que el canal utilizado cuente con condiciones que permitan realizar un seguimiento al mensaje desde que fue enviado por el originador hasta que fue recibido por su destinatario, con el fin de establecer si su contenido resultó o no alterado en algún punto”

Tercero. De tiempo atrás, la corte enfatizó que el deber de probar los hechos que se alegan es un deber procesal en cabeza de toda persona que acuda a la

punto”

Tercero. De tiempo atrás, la corte enfatizó que el deber de probar los hechos que se alegan es un deber procesal en cabeza de toda persona que acuda a la administración de justicia, quien deberá “acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excep ciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo4”.

Con fundamento en lo anterior, en relación con la solicitud de rectificación, la corte desarrolló los siguientes presupuestos: i) por regla general quien cuestiona la veracidad o imparcialidad de la información tiene el deber de demostrar la falsedad o parcialidad de esta y ii) se exonera del cumplimiento de este deber cuando se trate de “hechos notorios , afirmaciones o negaciones indefinidas”. En este último caso, la carga de la prueba se traslada al emisor del mensaje dada la dificultad -para el solicitante o demandante - de demostrar tal clase de asertos.

Al respecto, enseñó “… quien solicite la rectificación de una información u opinión, expresión o difusión del pensamiento, tiene el deber de demostrar que lo afirmado no es cierto o que la manera como se presentó fue falsa o parcializada. Esta solicitud no puede

4 Consultar: Corte Constitucional. Sentencia T-733-2013.110012215000202100031-00 Ignacio Gómez Gómez

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estar fundame ntada entonces en afirmaciones o negaciones indefinidas, pues ello implicaría “desdibujar la figura de la rectificación” y la imposición de una “autocensura a los medios de comunicación5”.

Así pues, en este caso, el actor no aportó con la demanda elementos que

implicaría “desdibujar la figura de la rectificación” y la imposición de una “autocensura a los medios de comunicación5”.

Así pues, en este caso, el actor no aportó con la demanda elementos que permitan evidenciar que efectivamente la información que la Fiscalía General de la Nación publicó, en la que desmintió una noticia que él difundió a través de su cuenta personal de tweeter, sea inexacta o errónea y , por ende, dé lugar a la rectificación, razón por la cual no cumplió con la carga procesal que tenía.

Por lo anterior, el accionante podrá, si así lo desea, iniciar acciones legales ordinarias en contra del fiscal general de la Nación a efecto de que el funcionario competente determine si hay lugar o no a ordenar le que se retracte de alguna información. Es importante que el tutelante recuerde que la investigación contra aquel no corre por cuenta de los fiscales locales, como lo afirmó, sino de la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes.

Cuarto. Para la corte6, la libertad de prensa, como manifestación de la libre expresión y elemento esencial para la existencia de la democracia, goza, en principio, de un estatus de prevalencia frente a otros derechos, e impone a quienes la ejercen -individuos o medios de comunicación - una responsabilidad social que tiene diferentes connotaciones. De ahí que, en relación con la transmisión de informaciones sobre hechos, se está partic ularmente sujeto, entre otros, a los parámetros de i) veracidad e imparcialidad, ii) distinción entre informaciones y opiniones, y iii) garantía del derecho de rectificación.

A su vez, el principio de veracidad7 comprende que: i) la información no solo

entre otros, a los parámetros de i) veracidad e imparcialidad, ii) distinción entre informaciones y opiniones, y iii) garantía del derecho de rectificación.

A su vez, el principio de veracidad7 comprende que: i) la información no solo tiene que ver con el hecho de que no sea falsa o errónea, sino también con ii) que no sea equívoca; esto es, que no se base en “invenciones, rumores o meras malas intenciones” o que no induzca “a error o confusión al receptor”. Igualmente, iii) se considera inexacta la información, y por ende violatoria del principio de veracidad, cuando es presentada como un hecho cierto e indiscu tible, correspondiendo en realidad a un juicio de valor o a una opinión del emisor, o cuando los hechos de carácter fáctico que enuncia no pueden ser verificados.

5 Corte Constitucional. Sentencia T 121-2018. 6 Sentencia T 200-2018. 7 Ídem.110012215000202100031-00 Ignacio Gómez Gómez

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Así, los medios de comunicación y en general quien ejerza la libertad de prensa y de expresión, tienen la obligación de suministrar información veraz e imparcial, que garantice la formación de una opinión pública libre de intereses particulares, que respete los derechos fundamentales de la persona centro de la información y que reivindique el ejercicio de la actividad periodística.

Lo anterior cobra relevancia en las redes sociales que actualmente generan gran impacto social y acogida, por lo que la divulgación de una noticia falsa, inexacta, errada o parcializada, no solo distorsiona el objeto de la libertad de

Lo anterior cobra relevancia en las redes sociales que actualmente generan gran impacto social y acogida, por lo que la divulgación de una noticia falsa, inexacta, errada o parcializada, no solo distorsiona el objeto de la libertad de prensa, sino que también puede generar daños irreparables en los derechos al buen nombre, a la honra e intimidad del ciudadano sob re el que versa la información -Consultar: Sentencia T 200-2018-.

En este sentido, Ignacio Gómez Gómez, desde su cuenta personal , en la que tiene más de 130.000 seguidores , trinó, entre otras cosa s, que el fiscal general de la Nación dejó plantado a sus subalternos por ir a comprar artesanías a Mariquita - Tolima, información que desmintió la fiscalía -a través de su cuenta oficial-, pues aclaró que el fiscal se había reunido con los directores seccionales de Tolima y Cundinamarca, por lo que sobre la publicación del accionante puso un sello con la palabra: “falso”.

La confrontación que se suscitó entre una y otra parte no vulneró el derecho a la información o a la libertad de expresión de ninguna. Por una parte, el accionante realizó una publicación en su cuenta de tweeter, y por la otra, la fiscalía replicó la inexactitud de esta, lo cual no se traduce en que el accionante no pueda seguir publicando información, que sus trinos hayan sido eliminados o que su página de tweeter haya sido bloqueada. Es más, puede seguir, por dicho medio, publicando noticias y replicando aquellas que considere erróneas.

La réplica que realizó la fiscalía , busca que no se divulg ue información inexacta y que no se afecte el buen nombre de la institución y del fiscal general.

medio, publicando noticias y replicando aquellas que considere erróneas.

La réplica que realizó la fiscalía , busca que no se divulg ue información inexacta y que no se afecte el buen nombre de la institución y del fiscal general.

Al respecto , la corte constitucional enseño: “Replicar, es decir, responder oponiéndose a lo que se dice, es consecuencia necesaria o ejercicio de los derechos fundamentales de las personas a su buen nombre y a su honra, expresamente consagrados por los artículos 15 y 21 de la Constitución”8.

8 Sentencia T 274 -1993110012215000202100031-00 Ignacio Gómez Gómez

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Así las cosas, el accionante no demostró que la información publicada respecto al fiscal sea cierta, razón por la cual derecho le asistía a la entidad que este representa de replicarla y pronunciarse frente a ella, lo cual no implica que con ello se desconozca el profesionalismo, la honra o el buen nombre del tutelante.

4.4. Conforme con lo anterior, la sala negará la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Negar la acción de tutela instaurada por Ignacio Gómez Gómez.

Segundo. Si no fuere apelada esta decisión, envíese a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (Art. 32 del Decreto 2591 de 1991).

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Constitucional para su eventual revisión (Art. 32 del Decreto 2591 de 1991).

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ