TSDJ BOG SP - 11001310031202100184 01-(17-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 11001310031202100184 01

Accionante : AIDA STELLA ROJAS CARRILLO Accionado : NUEVA EPS y otros

Motivo : Tutela 2ª Instancia

Decisión : Confirma

Acta Aprobación No. : 275

Bogotá D. C., septiembre diecisiete (17) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por la NUEVA EPS contra el fallo de tutela proferido, el 10 de agosto de 2021, por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, que concedió el amparo invocado por AIDA STELLA ROJAS CARRILLO, quien acudió a través de agente oficioso.

Al trám ite también fueron vinculados la Superintendencia Nacional de Salud, la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES-, la Fundación Cardioinfantil y la Administradora Colombiana de Pensiones –

COLPENSIONES-.

2. SOLICITUD DE AMPARO

Refirió el agente oficioso que su progenitora padece de demencia, enfermedad crónica, degenerativa e irreversible, lo que implicaba dependencia funcional total, así como otras patologías tales como apnea del sueño, diabetes mellitus, glaucoma, estados de delirio y convulsiones por lo que requería

e irreversible, lo que implicaba dependencia funcional total, así como otras patologías tales como apnea del sueño, diabetes mellitus, glaucoma, estados de delirio y convulsiones por lo que requería varios medicamentos como tratamiento de dichos diagnósticos.

Con ocasión de ello el médico tratante de su señora madre, adscrito a la Fundación Cardioinfantil, ordenó el servicio de enfermería 24 horas, y se efectuó valoración en la escala de Barthel, el 17 de julio de 2021, cuyo resultado arrojó 5, lo que significaba una dependencia funcional total.

Igualmente, el médico Guillermo Restrepo ordenó este mismo servicio, órdenes que fueran radicadas ante la EPS accionada, sin embargo, fueron negadas.

En vista de esto interpuso queja ante la Superintendencia de Salud, el 14 de julio de 2021, bajo el radicado 202131001832822, sin que haya obtenido respuesta.

Afirma que es hijo único por lo que solamente él p odía encargarse de su cuidado y requería apoyo para bañarla, vestirla, acostarla, suminístrale alimentos, entre otras, lo cual demandaba el 100% del tiempo, mismo que no podía cumplir al contar con un trabajo.

Considera que no solo su progenitora requería de una enfermera 24 horas, sino también de un cuidador y así garantizarle una vida digna.Radicación: 110013109031201700024 01

Accionante: JHON EDISSON PARRADO BOHÓRQUEZ

Accionado: NUEVA EPS Radicación: 110013109031202100184 01

Accionante: AIDA STELLA ROJAS CARRILLO

Accionada: NUEVA EPS

Accionado: NUEVA EPS Radicación: 110013109031202100184 01

Accionante: AIDA STELLA ROJAS CARRILLO

Accionada: NUEVA EPS

Motivo: Tutela 2ª Instancia

Decisión: Confirma

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Solicita se amparen las prerrog ativas fundamentales invocadas y, en consecuencia, se ordene a la NIUEVA EPS autorice el servicio de enfermería y cuidador 24 horas a su progenitora Aida Stella Rojas Carrillo.

3. FALLO IMPUGNADO

Señala la a quo que, de conformidad con lo consignado en la historia clínica de la Fundación Cardioinfantil – Instituto de Cardiología, la accionante presenta “1. Delirium hiperactivo en estudio. 2. Síndrome convulsivo en estudio. 3. Demencia vascular vs. Demencia tipo Alzheimer. 4. Infección de vías urinarias a descartar. 5. Diabetes mellitus no insulino requirente. 6. Glaucoma. 7. Apnea constructiva del sueño”.

Es una persona con 64 años de edad y, del certificado del pasado 17 de julio, expedido por el Dr. Camilo And rés Romero Hernández, especialista en neurología , se advierte que ROJAS CARRILLO “es paciente con enfermedad de Alzheimer GDS y Barthel de 5/100 puntos con dependencia funcional total para sus actividades básicas.”

En la ultima atención recibida en la fundación, el médico tratante reiteró que se trata de una “Paciente con dependencia funcional total, Barthel 5/100 puntos. Se considera dado alto riesgo de agitación, caídas y complicaciones que la paciente debe tener acompañamient o por enfermería

una “Paciente con dependencia funcional total, Barthel 5/100 puntos. Se considera dado alto riesgo de agitación, caídas y complicaciones que la paciente debe tener acompañamient o por enfermería por lo que se genera orden para inicio de trámite por su EPS de manera ambulatoria.”

Considera que las garantías constitucionales de la actora están afectadas ante la negativa de la EPS de autorizar y suministrar el servicio de enfermer ía 24 horas, conforme lo prescribió el médico tratante, por lo que ordenó proceder a ello.

En lo que tiene que ver con el cuidador, señala, no se verifica la carencia de recursos económicos de la familia para asumir el costo para contratar la prestación d e ese servicio. De lo informado por la EPS la accionante se encuentra afiliada en el régimen contributivo, pues ostenta la calidad de pensionada, así como también el agente oficioso se halla en ese mismo sentido, es decir, cuenta con ingresos económicos.

Si bien el hijo de la accionante destacó la ausencia de recursos, no acreditó a qué valor ascienden sus ingresos, así como los gastos que debe sufragar en raras de demostrar esa imposibil idad para contratar el cuidador de manera que no accedió a esta pretensión.

4. IMPUGNACIÓN

El apoderado de la NUEVA EPS señala que el servicio de enfermera -cuidador no se encuentra regulada en el Plan de Beneficios en Salud ni en la lista de procedimientos excluidos de financiaci ón con los recursos del sistema, según lo dispuesto en las Resoluciones 5267 y 5269, 2481 de 2020, por tanto, existe un vacío normativo que no permite especificar los alcances de la figura del cuidador el cual ha sido entendida como

Resoluciones 5267 y 5269, 2481 de 2020, por tanto, existe un vacío normativo que no permite especificar los alcances de la figura del cuidador el cual ha sido entendida como un “servicio o tecnología complementaria” . Lo anterior, dificulta su formulación y posterior autorización por parte de las entidades encargadas de prestar los servicios en salud.Radicación: 110013109031201700024 01

Accionante: JHON EDISSON PARRADO BOHÓRQUEZ

Accionado: NUEVA EPS Radicación: 110013109031202100184 01

Accionante: AIDA STELLA ROJAS CARRILLO

Accionada: NUEVA EPS

Motivo: Tutela 2ª Instancia

Decisión: Confirma

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La figura del cuidador se escapa de la órbita del derecho a la salud toda vez que busca “hacer más llevadera la existencia a las personas depe ndientes en sus necesidades básicas y, además de la ayuda y colaboración que les prestan, les sirven también en algún sentido como soporte emocional y apoyo en la difícil situación en que se encuentran” (Corte Constitucional, sentencia T-096 de 2016). En c onsecuencia, “es deber de cuidado y asistencia de su entorno cercano, siempre y cuando sus miembros estén en capacidad física y económica para garantizar la asistencia”.

De considerar que se re quiere dicho servicio, solicita, se valore previamente a los “agenciados” para determinar la necesidad por cuanto en cada caso puede requerir un servicio diferente. Así mismo, debe determinarse cuál es el requerido, por ejemplo, enfermería, auxiliar de enfermería o cuidador.

“agenciados” para determinar la necesidad por cuanto en cada caso puede requerir un servicio diferente. Así mismo, debe determinarse cuál es el requerido, por ejemplo, enfermería, auxiliar de enfermería o cuidador.

Agrega, la accionante no prueba que el núcleo familiar tenga incapacidad para acarrear con el cuidado de manera que las pretensiones no están llamadas a prosperar.

El juez de tutela no está facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud sin que medie orden médica, es decir, no puede s ustituir los conocimientos y criterios de los profesionales de la medicina y, eventualmente, poner en riesgo la salud de quien invoca el amparo constitucional.

Solicita se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra la NUEVA EPS en cumplimiento del fallo y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo previsto por el inciso 2º del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala de Decisión desatar la impugnación formulada como superior jerárquico del Juez que dictó el fallo cuestionado.

5.2. Legitimación por activa

El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, dispone que la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

El inciso 2º ibídem, señala, también se pueden agenciar derechos ajenos cuando el

sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

El inciso 2º ibídem, señala, también se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Situación que debe manifestarse en la solicitud.

Frente a la legitimidad, la Corte Constitucional ha precisado:Radicación: 110013109031201700024 01

Accionante: JHON EDISSON PARRADO BOHÓRQUEZ

Accionado: NUEVA EPS Radicación: 110013109031202100184 01

Accionante: AIDA STELLA ROJAS CARRILLO

Accionada: NUEVA EPS

Motivo: Tutela 2ª Instancia

Decisión: Confirma

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“…Interpretando el alcance de los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que son titulares de la acción de tutela las personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados, por lo que son éstas quienes se encuentran habilitadas para solicitar el amparo constitucional en forma directa o por intermedio de sus representantes o apoderados 1. También, en los ca sos en que los titulares de los derechos violados no están en condiciones de promover su propia defensa, la ley autoriza la agencia oficiosa de derechos ajenos, debiendo el agente manifestar dicha circunstancia ante la autoridad judicial que tiene a su car go el conocimiento de la acción…”2

En este evento, ANDRÉS FELIPE GUZMÁN ROJAS agenciando los derechos de su

circunstancia ante la autoridad judicial que tiene a su car go el conocimiento de la acción…”2

En este evento, ANDRÉS FELIPE GUZMÁN ROJAS agenciando los derechos de su progenitora AIDA STELLA ROJAS CARRILLO, quien de conformidad con lo manifestado en la actuación es “Paciente con enfermedad de Alzheimer GDS y Barthel de 5/100 puntos con dependencia funcional total para sus actividades básicas.” 3, no puede acudir por sí misma a este mecanismo constitucional, de ahí que es viable la agencia oficiosa.

5.3. Derecho a la salud del adulto mayor

La Constitución Política consagra en su artículo 13, el deber del Estado de implementar medidas encaminadas a garantizar la efectividad del derecho a la igualdad material. Atendiendo lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado a las personas de la tercera edad como un grupo de protección especial y reforzada, teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad, las cuales se encuentran vinculadas a su avanzada edad:

“…Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud.

La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran…”4

Así, corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, de ahí que la acción de tutela es un

etapa del desarrollo en que se encuentran…”4

Así, corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, de ahí que la acción de tutela es un instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.

El apoyo a los adultos mayores no solo corresponde al Estado, sino también a sus familiares y a la sociedad, ello de conformidad con los principios establecidos en la Ley 1251 de 20085 -solidaridad-.

1 Corte Constitucional, sentencia T-899/2001 2 Corte Constitucional, sentencia T-205/2008 3 Folio 20 cuaderno Juzgado 4 Corte Constitucional, Sentencia T-180/2013 5 Artículo 4o. Principios. Para la aplicación de la presente ley se tendrán como principios rectores: (…)Radicación: 110013109031201700024 01

Accionante: JHON EDISSON PARRADO BOHÓRQUEZ

Accionado: NUEVA EPS Radicación: 110013109031202100184 01

Accionante: AIDA STELLA ROJAS CARRILLO

Accionada: NUEVA EPS

Motivo: Tutela 2ª Instancia

Decisión: Confirma

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5.4. Caso Concreto

En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acertó la a quo al ordenar a la NUEVA EPS autorice y suministre el servicio de enfermera por 24 horas.

De los documentos allegados se sabe que AIDA STELLA ROJAS CARRILLO cuenta con 81 años de edad, padece “enfermedad de Alzheimer GDS y Barthel de 5/100 puntos con

De los documentos allegados se sabe que AIDA STELLA ROJAS CARRILLO cuenta con 81 años de edad, padece “enfermedad de Alzheimer GDS y Barthel de 5/100 puntos con dependencia funcional total para sus actividades básicas” 6, como se advierte en el certificado expedido por el galeno Camilo Andrés Romero Hernández de la Fundación Cardioinfantil.

De igual manera, en la historia clínica se destaca que padece, “1. Delirium hiperactivo en estudio. 2. Síndrome convulsivo en estudio. 3. Demencia vascular vs. Demencia tipo Alzheimer. 4. Infección de vías urinarias a descartar. 5. Diabetes mellitus no insulino requirente. 6. Glaucoma. 7. Apnea constructiva del sueño” 7.

Allí también, se refiere que es “Paciente con dependencia funcional total, Barthel 5/100 puntos. Se considera dado alto riesgo de agitación, caídas y complicaciones que la paciente debe tener acompañamiento por enfermería por lo que se genera orden para inicio de trámite por su EPS de manera ambulatoria.” 8

El Juzgado 31 Penal del Circuito concedió el amparo invocado y, en consecuencia, ordenó a la NUEVA EPS autorice y suministre el servicio de enfermera por 24 horas.

Para la Sala, le asiste razón al Juzgado dado que, en aras de lograr la protección de garantías fundamentales, se puede ordenar la prestación de servicios médicos prescritos por el g aleno tratante quien conoce al paciente y puede , bajo criterios de especialidad e idoneidad, saber cuál es el manejo que se le puede dar . En este caso

garantías fundamentales, se puede ordenar la prestación de servicios médicos prescritos por el g aleno tratante quien conoce al paciente y puede , bajo criterios de especialidad e idoneidad, saber cuál es el manejo que se le puede dar . En este caso lo que necesita la accionante es el “acompañamiento por enfermería 24 HORAS” 9 dadas las condiciones en que se encuentra.

b) Corresponsabilidad. El Estado, la familia, la sociedad civil y los adultos mayores de manera conjunta deben promover, asistir y fortalecer la participación activa e integración de los adultos mayores en la planificación, ejecución y evaluación de los programas, planes y acciones que desarrollen para su inclusión en la vida política, económica, social y cultural de la Nación; (…) 6 Folio 20 cuaderno Juzgado 7 Folio 27 ibídem 8 Folio 27 ibídem 9 Folio 24 ibídemRadicación: 110013109031201700024 01

Accionante: JHON EDISSON PARRADO BOHÓRQUEZ

Accionado: NUEVA EPS Radicación: 110013109031202100184 01

Accionante: AIDA STELLA ROJAS CARRILLO

Accionada: NUEVA EPS

Motivo: Tutela 2ª Instancia

Decisión: Confirma

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Valga precisar qu e el acompañamiento por enfermería a 24 horas ya fue dispuesto conforme a la recomendación médica de manera que mal se haría en ordenar una nueva valoración, pues se estaría desconociendo su criterio y, además, no se advierten razones que ameriten nuevo estudio.

De otra parte, la NUEVA EPS solicita se ordene al ADRES reembolsar los gastos en

nueva valoración, pues se estaría desconociendo su criterio y, además, no se advierten razones que ameriten nuevo estudio.

De otra parte, la NUEVA EPS solicita se ordene al ADRES reembolsar los gastos en que incurra la EPS en cumplimiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.

Sobre es e punto es preciso recordar q ue por vía de tutela no resulta procedente reconocer o determinar a quién corresponde el pago de la prestación de los servicios de salud requeridos por el usuario o bajo qué porcentajes, dado que s e trata de una obligación legal y, por tanto, tales situaciones deben ser zanjadas mediante los mecanismos administrativos o judiciales.

“De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta lo dicho por esta Corporación en la Sentencia T-760 de 2008, no le es dable al Fosyga o a las entidades territoriales negar el recobro que las EPS presenten, en los eventos en que éstas tengan que asumir procedimientos, tratamientos, medicamentos que no se encuentran dentro del POS, por el simple hecho de no estar reconocido de manera expresa en la parte resolutiva del correspondiente fallo de tutela, es decir, basta, para que proceda dicho recobro, con que se constate que la EPS no se encuentra en la obligación legal ni reglamentaria de asumir su costo o valor, de acuerdo con lo que el plan de beneficios de que se trate establezca para el efecto.

Así las cosas, la Sala se abstendrá de autorizar de manera expresa, a la EPS Cruz Blanca EPS, para que recobre ante el Fosyga el valor de los procedimientos, tratamientos, medicamentos que no se encuentran dentro del POS que requiera el

Así las cosas, la Sala se abstendrá de autorizar de manera expresa, a la EPS Cruz Blanca EPS, para que recobre ante el Fosyga el valor de los procedimientos, tratamientos, medicamentos que no se encuentran dentro del POS que requiera el paciente y, para el efecto, será suficiente que se establezca que no está obligada ni legal ni reglamentariamente a asumirlos”10.

Entonces, contrario a lo requerido por la accionada, esta vía excepcional no es el mecanismo idóneo para determinar el recobro de servicios médi cos ante el ADRES o entidades territoriales.

Es importante precisar que la EPS cuenta con acción de repetición para lograr el recobro respectivo por los procedimientos médicos no contemplados en el Pla n Obligatorio de Salud (NO POS). Al existir reglamentación y trámite administrativo dentro del ordenamiento jurídico al juez constitucional le está vedado invadir esos espacios.

Con esta decisión no se cercena el derecho que tiene la EPS de repetir contra las entidades públicas para reclamar el pago de las pr estaciones que considera no debe asumir, solo que para ello existen canales administrativos y judiciales . En conclusión, ante el acierto de la a quo, la decisión impugnada será confirmada.

10 Corte Constitucional. Sentencia T-050/10Radicación: 110013109031201700024 01

Accionante: JHON EDISSON PARRADO BOHÓRQUEZ

Accionado: NUEVA EPS Radicación: 110013109031202100184 01

Accionante: AIDA STELLA ROJAS CARRILLO

Accionada: NUEVA EPS

Motivo: Tutela 2ª Instancia

Decisión: Confirma

Radicación: 110013109031202100184 01

Accionante: AIDA STELLA ROJAS CARRILLO

Accionada: NUEVA EPS

Motivo: Tutela 2ª Instancia

Decisión: Confirma

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En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el fallo del 10 de agosto de 2021, proferido por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá en el que concedió el amparo invocado por AIDA STELLA ROJAS CARRILLO quien acudió a través de agente oficioso.

Segundo. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado