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TSDJ BOG SP - 1100131040050202100068 01-(05-05-2021)

Tribunal Superior de Bogotá

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Título
TSDJ BOG SP - 1100131040050202100068 01-(05-05-2021)
Autor
Tribunal Superior de Bogotá
Categoría
Jurisprudencia
Área del derecho
Penal
Año
2021

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

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Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 1100131040050202100068 01

Accionante Diego Alexander Sánchez Barajas Accionado INPEC Derecho Unidad familiar y otros

Decisión: Confirma Aprobado: Acta número: 053

Bogotá, D. C., cinco (05) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO

Resuelve esta Sala la impugnación presentada por DIEGO ALEXANDER SÁNCHEZ BARAJAS, en contra del fallo de tutela de 24 de marzo de 2021, proferido por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados.

2.- HECHOS Y ANTECEDENTES

2.1 Relató el ciudadano en la demanda constitucional que, es padre cabeza de familia, pues convive con sus progenitores que son personas de la tercera edad y sus dos hijos menores de edad, siendo el único aportante a la manutención del hogar.

De igual manera, aclaró, uno de los niños, no es su hijo biológico, empero, en la actualidad lo tiene bajo su cuidado,1100131040050202100068 01

Accionante: Diego Alexander Sánchez Barajas

Accionado: Dirección de Talento Humano del Inpec

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puesto que la madre no tiene recursos para su sustento, ni para

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puesto que la madre no tiene recursos para su sustento, ni para el de la hija que tienen en común.

Adicionalmente, informó, es integrante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional y desde el 3 de noviembre de 2020, mediante Resolución No. 005129, se ordenó su traslado de l Complejo Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Bogotá al Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí.

Contra la anterior decisión, interpuso recurso de reposición, con el objetivo de que se reconsidere el traslado, o en su defecto, se realice a un establecimiento de reclusión en Bogotá o Funza.

En la misma línea, señaló, el 5 de marzo de 2021, le fue notificada la Resolución 001088 del 24 de febrero del mismo año, a través de la cual se resolvió el recurso, en el sentido de no reponer la decisión, argumentando necesidad del servicio.

De cara a lo expuesto, estima vulnerados los derechos fundamentales a la familia, trabajo y estabilidad laboral, por lo que solicita el amparo constitucional.

2.2 Correspondió el trámite constitucional al Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, que mediante auto del 12 de marzo de 2021, avocó conocimiento y dispuso el traslado

a la DIRECCIÓN GENERAL DEL INPEC y la SUBDIRECCIÓN DE

TALENTO HUMANO DEL INPEC.

2.3 La SUBDIRECTORA DE TALENTO HUMANO DEL INPEC,

a la DIRECCIÓN GENERAL DEL INPEC y la SUBDIRECCIÓN DE

TALENTO HUMANO DEL INPEC.

2.3 La SUBDIRECTORA DE TALENTO HUMANO DEL INPEC, confirmó que, mediante la Resolución 005129 del 3 de1100131040050202100068 01

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noviembre de 2020, se dispuso el traslado del demandante, decisión que fue recurrida el 25 del mismo mes y año , y confirmada en la Resolución 001080 del 24 de febrero de 2021.

De manera análoga, destacó que el actor es integrante de la planta global y flexible del INPEC, por lo que le asiste el deber constitucional, legal y reglamentario de contribuir al cumplimiento de los fines de la institución, máxime cuando el requerimiento ha obedecido a la necesidad de equilibrar la planta de personal.

En igual sentido, enfatizó q ue la ciudad de Bogotá, se encuentra acaparada por funcionarios que se niegan a cumplir los traslados a nivel nacional, sin que sea posible ubicar al personal en la sede de su preferencia,

De otra parte, indicó que, si bien el derecho a la familia tiene relevancia constitucional, no por ello comporta un carácter absoluto, puesto que en el momento en el que se acepta y toma posesión del cargo como integrante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se acepta la destinación a los establecimiento de reclusión de conformidad con la necesidad del servicio.

Asimismo, manifestó que, el promotor conservará el

de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se acepta la destinación a los establecimiento de reclusión de conformidad con la necesidad del servicio.

Asimismo, manifestó que, el promotor conservará el empleo en el mismo nivel y grado, sin que se desmejore su situación, contando con la opción de trasladarse con su familia, para lo cual se otorga la prima de instalación y la posibilidad de solicitar pasajes para su núcleo familiar, así como podrá solicitar un nuevo traslado una vez cumpla dos años en el lugar al que fue destinado.1100131040050202100068 01

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Aunado a lo expuesto, refirió la improcedencia del amparo deprecado, comoquiera que, existen medios ordinarios para la controvertir el acto administrativo por medio del cual se dispuso el traslado, pues el gestor puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para ejercer el medio de control de nul idad y restablecimiento del derecho y en el mismo sentido, solicitar medidas cautelares como la suspensión del mismo, máxime cuando no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

3.- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En providencia de 24 de marzo de 2021 , el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá , declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales del demandante.

En tal sentido , tras aludir a la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico en punto a l ejercicio de la acción de

Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá , declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales del demandante.

En tal sentido , tras aludir a la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico en punto a l ejercicio de la acción de tutela contra actos administrativos , el régimen especial del personal del INPEC y la procedencia excepcional del mecanismo constitucional respecto de los traslados, determinó que en el caso concreto no se cumple el requisito de subsidiariedad propio de este trámite constitucional, pues el actor cuenta con mecanismos ordinarios para hacer valer sus pretensiones.

En efecto, puntualizó, el quejoso no manifestó por qué no podía hacer uso de las vías ordinarias y, en todo caso, no se verifican los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional, para la configuración de un evento de perjuicio irremediable, que justifique la procedencia excepcional del mecanismo de amparo.1100131040050202100068 01

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En la misma línea, determinó que el interesado no acreditó que el cambio de sede tenga como consecuencia la afectación de salud o ponga en peligro serio la vida o integridad personal propia o de los miembros de su familia.

Adicionalmente, respecto al cuidado de los menores, resaltó que es evidente que no se encarga de d icha labor de manera exclusiva, pues es lógico que sus actividades laborales se lo impiden y él mismo reconoce que sus padres son quienes desarrollan esa tarea.

4. DE LA IMPUGNACIÓN

manera exclusiva, pues es lógico que sus actividades laborales se lo impiden y él mismo reconoce que sus padres son quienes desarrollan esa tarea.

4. DE LA IMPUGNACIÓN

Notificada la parte actora de la decisión , la impugnó, mediante apoderado judicial, manifestando la inconformidad con el fallo de primera instancia, por cuanto, el mismo no se ocupó del estudio de la afectación de las garantías superiores.

En efecto, precisó que el peticionario es padre soltero, que tiene a su cargo a sus dos hijos menores y a sus padres, quienes son personas mayores de 60 años a quienes no puede delegarles por completo el cuidado de los niños.

En el mismo sentido, adujo que gestor no puede ser visto simplemente como un aportante, pues se limita el derecho a la familia de este y de los menores que tienen el derecho a convivir con su progenitor, máxime si se tiene en cuenta que la madre no vive con ellos.

De otra parte, señaló que no es cierto que la tutela no sea el medio idóneo para la protección de las gara ntías invocadas,1100131040050202100068 01

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por lo que hizo referencia a la parte resolutiva de un fallo en el que se ampararon provisionalmente las prerrogativas por parte del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.

Adicionalmente, resaltó que mientras se desempeñaba en la Cárcel Modelo de Bogotá, el actor tenía turnos de 24 horas y descanso de 48 horas, lo que le permitía estar pendiente de sus familiares.

Adicionalmente, resaltó que mientras se desempeñaba en la Cárcel Modelo de Bogotá, el actor tenía turnos de 24 horas y descanso de 48 horas, lo que le permitía estar pendiente de sus familiares.

En consecuencia, solicitó se revoque la decisión de primera instancia.

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo al artículo 1° del Decreto 333 de 2020, es este Tribunal competente para resolver la presente impugnación.

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con el mecanismo de amparo para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas po r la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otr o medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un1100131040050202100068 01

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perjuicio irremediable. En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material.

Esta Sala debe en primer lugar determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos

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perjuicio irremediable. En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material.

Esta Sala debe en primer lugar determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice la autoridad accionada vulneró los derechos fundamentale s a la unidad familiar, trabajo y estabilidad laboral de la parte accionante.

5.2 Análisis de procedencia de la acción de tutela

Legitimación en la causa por activa

Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier a persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.”

En el caso concreto, es dable concluir que DIEGO ALEXANDER SÁNCHEZ BARAJAS, ejerció directamente el amparo constitucional y posteriormente presentó impugnación mediante representante judicial designado mediante poder especial allegado en el trámite, reclamando la protección de los derechos fundamentales a la unidad familiar, trabajo y estabilidad laboral, por lo que se encuentra legitimad o en la causa por activa.1100131040050202100068 01

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causa por activa.1100131040050202100068 01

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Legitimación en la causa por pasiva

El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1

Por otra parte, al ser el INPEC, a través de la SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO, la autoridad que dispuso el traslado del dragoneante al establecimiento penitenciario de Jamundí - Valle, les asiste interés para concurrir al presente trámite por pasiva.

Inmediatez

Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la

acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la

1 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez.1100131040050202100068 01

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exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Este requisito ha sido identifi cado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2

En el caso objeto de estudio, se tiene que la citada exigencia se cumple toda vez que , el peticionario interpuso acción de tutela el día 12 de marzo de 2021, luego pasó una semana desde que le fue notificada la Resolución No. 001088 del 24 de febrero de 2021, mediante la cual se confirmó la decisión de trasladarlo, lo cual, es a todas luces, un término razonable.

Subsidiariedad

En cuanto al principio de subsidiarie dad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo trans itorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las

la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo trans itorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3

2 Ibídem. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.1100131040050202100068 01

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No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4

En lo que atañe a la proc edencia de la acción de tutela con el objeto de controvertir la orden de traslado de un servidor público, la Corte Constitucional ha establecido:

En lo que atañe a la proc edencia de la acción de tutela con el objeto de controvertir la orden de traslado de un servidor público, la Corte Constitucional ha establecido:

“En conclusión, la procedencia de la acción constitucional para revocar una orden de traslado es excepcional y es viable si: (i) las razones del traslado son ostensiblemente arbitrarias (que no se tenga en cuenta la situación particular del trabajador); (ii) el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar; y/o desmejora las condiciones del trabajador”5.

En la misma línea, el órgano en cita en reiterada jurisprudencia, determinó el alcance de las condiciones anteriormente aludidas como límite al ejercicio de potestad del ius variandi a cargo de los empleadores ; al respecto, ha concluido:

“Sin embargo, la Corte Constitucional ha sido enfática en manifestar que un empleador, en el ejercicio del ius variandi, independientemente de su naturaleza privada o pública, no puede desconocer los derechos fundamentales de las personas que prestan un servicio público. Además, ha dicho que cuando ese desconocimiento constituye una amenaza de perjuicio irremediable, pese a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, la acción de tutel a procede contra el acto administrativo.

4 Ibídem. 5 Corte Constitucional, T175 de 2016.1100131040050202100068 01

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Según la jurisprudencia constitucional, esta situación se presenta “cuando se encuentra que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario y adicionalmente, se cumple alguno de los siguientes supuestos: “(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido; (2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia”6.

De manera análoga, esta Corporación 7 ha puntualizado que, el estudio que debe efectuar el juez constitucional en torno al ejercicio de dicha facultad de transferencia del lugar de trabajo, debe ser más flexible cuando se trata de entidades públicas que cuentan con plantas de carácter global, pues en esos eventos, existe mayor discrecionalidad.

Bajo tales derroteros jurisprudenciales, en el caso sub examine, se tiene que la parte actora deprecó la protección de los derechos a la unidad familiar, trabajo y estabilidad laboral, al considerar que este se vulneró con ocasión del traslado al

Bajo tales derroteros jurisprudenciales, en el caso sub examine, se tiene que la parte actora deprecó la protección de los derechos a la unidad familiar, trabajo y estabilidad laboral, al considerar que este se vulneró con ocasión del traslado al municipio de Jamundí, dispuesto en la Resolución No. 005129 del 3 de noviembre de 2020, confirmado en la Resolución No. 001088 del 24 de febrero de 2021, en tanto tiene a su cargo el sostenimiento y cuidado de su núcleo familiar, compuesto por sus progenitores, su hija biológica y su hijo de crianza.

Empero, no se evidencia que se cumplan los requisitos exigidos por la jurisprudencia en la materia, esto es , que la orden sea manifiestamente arbitraria, que esta determinación

6 Corte Constitucional, T653 de 2011. 7 Corte Constitucional, T338 de 2013.1100131040050202100068 01

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implique una afectación al derecho a la salud del reclamante o su núcleo familiar, que traiga como consecuencia la ruptura de este último o que se ponga en peligro la vida e integridad personal del peticionario o sus parientes.

En lo que atañe al primer aspecto , es razonable el argumento allegado por la entidad accionada, relativo a que el traslado del actor se requiere para cubrir la necesidad del servicio en el municipio de Jamundí , pues demostró que ese establecimiento penitenciario no cuenta con el personal

argumento allegado por la entidad accionada, relativo a que el traslado del actor se requiere para cubrir la necesidad del servicio en el municipio de Jamundí , pues demostró que ese establecimiento penitenciario no cuenta con el personal necesario para su correcto funcionamiento, aspecto que no fue controvertido por el actor

Asimismo, en lo relativo al segundo aspecto, es decir, la transgresión a la prerrogativa a la salud del trabajador o de sus parientes, que imp lique una limitación al ejercicio de la facultad del ius variandi en cabeza del empleador, tampoco se encuentra acreditada en el presente trámite.

A propósito de ello, conviene precisar que, si bien el interesado alegó que su progenitor presenta una restricción de movilidad, en virtud de un accidente de tránsito que sufrió, allegó únicamente la historia clínica de 2018, que da cuenta de una fractura en el hueso metatarso, sin que se explique si a la fecha su locomoción se encuentra comprometida o recibe tratamiento que no pueda ser suministrado en sede diferente a la ciudad capital.

Ahora bien, ciertamente el traslado puede implicar la separación del núcleo familiar, sin que esta situación no sea superable, pues como lo explicó la demandada, puede trasladarse al municipio al que fue designado junto con sus parientes, para cuyos efectos, puede recibir la prima de1100131040050202100068 01

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instalación y los tiquetes necesarios, situación tampoco tiene

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instalación y los tiquetes necesarios, situación tampoco tiene vocación de permanencia, pues una vez complete dos años en la nueva sede, podrá solicitar un nuevo cambio.

Finalmente, no se acreditó, ni mencionó lejanamente que exista riesgo respecto de la vida e integridad personal del gestor, sus ascendientes o descendientes.

Todas las anteriores circunstancias, apreciadas en conjunto, llevan a la Sala a concluir que los medios de convicción introducidos por el reclamante en el acervo probatorio, no se encuentran vigentes ni pueden ser tenidos en cuenta por este juez constitucional , para determinar la configuración de alguna de las situaciones excepcionales , que facultan la intervención del juez constitucional.

De otra parte , no están llamados a prosperar los reproches manifestados en la impugnación, relativos a que la decisión de primer nivel redujo el rol del accionante a ser el proveedor de su núcleo familiar, sin consideración al derecho a tener una familia, pasar tiempo con sus hijos, tener estabilidad laboral y que con el traslado se terminó el beneficio que tenía de laborar 24 horas y descansar 48, lo que le permit ía compartir bastante tiempo con sus parientes, pues, además de que no se expuso situación que impida que se mude con su núcleo al municipio al que fue as ignado, con lo que se superarían todos los reparos expuestos, la jurisprudencia de la Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia8, al pronunciarse sobre casos similares, ha señalado que, ante la

superarían todos los reparos expuestos, la jurisprudencia de la Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia8, al pronunciarse sobre casos similares, ha señalado que, ante la ausencia de alguna de las causales que hacen procedente el amparo con relación a los traslados, particularidades como las

8 Corte Suprema de Justicia. Sala de decisión de tutelas. Sentencia del 11 de agosto de 2020. Radicado

111780. M.P. Eugenio Fernández Carlier.1100131040050202100068 01

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indicadas por el actor, carecen del calificativo de gravedad de relevancia constitucional para los actuales fines, aunado a que aún en caso de separación transitoria, no se da ru ptura de la unidad familiar, ya que existe la posibilidad de que el actor o sus parientes viajen y mantengan el contacto frecuente.

Corolario de lo expuesto, la decisión de primer grado será confirmada, comoquiera que, como fue ampliamente argumentado, no se agotó el requisito de subsidiariedad en torno a la orden de traslado del accionante, pues el actor puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, para cuestionar la resolución mediante la cual se varió la sede en la que debe laborar, dado q ue no se alegó, ni mucho menos evidenció la configuración de un perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución,

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1° CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Cincuenta del Circuito de Bogotá, calendado el 24 de marzo de 2021, en el que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales de DIEGO ALEXANDER SÁNCHEZ BARAJAS, identificado con cédula de ciudadanía número 1.030.563.403, de conformidad con la parte motiva de esta decisión

2° INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.1100131040050202100068 01

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3° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado

EVA XIMENA ORTEGA HERNANDEZ

Magistrada

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