TSDJ BOG SP - 110013104006202000116 01-(28-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110013104006202000116 01.

Procedencia: Juzgado 6° Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES

Accionada: Bancolombia S.A y otro.

Derecho a tutelar: Debido proceso.

Decisión: Modifica.

Acta N° 009 Bogotá D.C. Enero veintiocho (28) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Recibida de la Secretaría de la Sala Penal de esta Corporación el día 9 de diciembre de 2020, resuelve esta Sala la impugnación del fallo de tutela proferido el 25 de noviembre de 2020 por el Juzgado 6° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que negó el amparo de los derechos al debido proceso administrativo y al habeas data y concedió el del derecho de petició n, al señor GUILLERMO BELTRÁN

CÉSPEDES.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“... GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES interpone acción de tutela en contra de BANCOLOMBIA S.A. y SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA por cuanto considera que dichas entidades vulneraron sus derechos al debido

“... GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES interpone acción de tutela en contra de BANCOLOMBIA S.A. y SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA por cuanto considera que dichas entidades vulneraron sus derechos al debido proceso y a la protección de datos Habeas Data, al haber sido víctima de un hurto a su chequera en abril del año 2017.

Relata el accionante que posterior al hecho radicó derecho de petición en el cual realizó diferentes solicitudes a la entidad Bancolombia S.A., en las que exige se le haga entrega de una transcripción o audio de las llamadas realizadas por el banco al número telefónico de respaldo de seguridad para cobros de la chequera hurtada, t oda vez que anticipa quiere hacerlas valer en un proceso paralelo en contra de susodicha entidad.

Dentro de la acción constitucional, el accionante también menciona que, posterior al procedimiento administrativo ante Bancolombia S. A., mediante elRadicado 110013104006202000116 01 A/ GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES Tutela de 2ª instancia 2 cual pretendía realizar el cobro de los $25’170.000 extraídos, allegó un recurso de queja ante la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual no brindó solución de facto a su problema.

Por lo anterior, el demandante interpone acción de tutela por haberse vulnerado sus derechos al debido proceso y al habeas data, aunado a la consideración de que dicha vulneración precede a un daño cierto, inminente e irremediable…”1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

consideración de que dicha vulneración precede a un daño cierto, inminente e irremediable…”1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.2.1.- Por reparto conoció el Juzga do 6° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, previo el trámite de ley, el 25 de noviembre de 2020 profirió fallo de tutela que negó el amparo de los derechos al debido proceso administrativo y al habeas data y concedió el del derecho de petición, al señor GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES.

Lo anterior, por considerar que el accionante dispone de otros medios para reclamar lo que pretende por vía constitucional, toda vez que puede acudir a la acción de protección al consumidor, ya sea ante un juez administrativo o ante la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de la Superintendencia Financiera de Colombia. Motivo por el cual, no se halló vulneración al debido proceso administrativo.

Respecto del derecho al habeas data , tampoco encontró vulneración alguna, toda vez que en la etapa constitucional no se vislumbró de qué forma la accionada brindó información protegida a terceros, a fin de facilitar el hurto del que fue víctima el accionante, por lo que, ante dicha falta de demostración, no fue posible establecer la trasgresión de este y negó su amparo.

Por último, respecto del derecho fundamental de petición, se conoce que Bancolombia S.A. recibió la petición No. 151 de fecha 1 4 de junio de 2017 la cual comprendía, entre otros, la solicitud de transcripción y/o

Por último, respecto del derecho fundamental de petición, se conoce que Bancolombia S.A. recibió la petición No. 151 de fecha 1 4 de junio de 2017 la cual comprendía, entre otros, la solicitud de transcripción y/o audios de las llamadas realizadas a los titulares de las chequeras; sin embargo, ello no fue contestado. Motivo por el cual, al establecer que la

1 Fallo de tutela.Radicado 110013104006202000116 01 A/ GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES Tutela de 2ª instancia 3 respuesta de dicha entida d bancaria fue de forma y no de fondo, al no atender todas las solicitudes d el accionante, decidió amparar tal derecho2.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

Bancolombia S.A. remitió correo electrónico, refiriendo que impugnaba la decisión; no obstante , a pesar que refirió que la allegaba, no se adjuntó3, por tanto, a fin de establecer el contenido de esa, mediante auto de fecha 21 de enero de 2020 , se requirió al juzgado de primera instancia, en aras de conocer qué soportes fueron adjuntados en calidad de impugnació n4; sin embargo, dicha autoridad judicial informó que, únicamente, se allegó el correo que refirió impugnar la decisión5.

Lo que se remitió fue el escrito de cumplimiento del fallo de tutela, en el que Bancolombia S.A. refiere haber contestado la petición del accionante y solicita se dé por terminado el trámite de la tutela6.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

que Bancolombia S.A. refiere haber contestado la petición del accionante y solicita se dé por terminado el trámite de la tutela6.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo proferido el 25 de noviembre de 2020 por el Juzgado 6° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que negó el amparo de los d erechos al debido proceso administrativo y al habeas data y concedió el del derecho de petición, al señor GUILLERMO BELTRÁN

CÉSPEDES.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades presentadas, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, el habeas data y el derecho de petición; para luego, ii)

2 Fallo de tutela. 3 Impugnación. 4 Auto ordena requerir. 5 Respuesta Juzgado. 6 Cumplimiento de fallo.Radicado 110013104006202000116 01 A/ GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES Tutela de 2ª instancia 4 de los hechos y pruebas allegadas, analizar si las vinculadas transgredieron los derechos incoados por la accionante.

5.1.- La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue creada como un mecanismo expedito para garantizar la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando resulten vulnerados por acción u omisión de las autoridades públicas o de

Política, fue creada como un mecanismo expedito para garantizar la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando resulten vulnerados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó la referida acción.

Con ese fin se puede acudir, en cualquier momento y lugar, ante los jueces singulares o plurales para que, mediante un proceso preferente y sumario, se decida sobre la protección inmediata de tales derechos a través de órdenes para que el funcionario o el particular –vulnerador de garantíasactúen o se abstenga de hacerlo.

En ese orden de ideas, el máximo órgano constitucional ha dicho:

“Tal como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derech os fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política que consagra la acción de tutela como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales que sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias.

Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí

medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias.

Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber; primero, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”7. (subrayado fuera de texto).

7 Corte Constitucional, Sentencia T-290 de 2011.Radicado 110013104006202000116 01 A/ GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES Tutela de 2ª instancia 5 Respecto al derecho al Habeas Data, ha referido lo jurisprudencia constitucional lo siguiente:

“… El reconocimiento del derecho fundamental autónomo al habeas data, busca la protección de los datos personales en un universo globalizado en el que el poder informático es creciente. Esta protección responde a la importancia que tales datos revisten para la garantía de otros derechos como la intimidad, el buen nombre, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Sin embargo, el que exista una estrecha relación con tales derechos, no significa que no sea un derecho diferente, en tanto conlleva una serie de garantías diferenciables, cuya protección es directamente reclamable por medio de la acción de tutela,

el que exista una estrecha relación con tales derechos, no significa que no sea un derecho diferente, en tanto conlleva una serie de garantías diferenciables, cuya protección es directamente reclamable por medio de la acción de tutela, sin prejuicio del principio de subsidiariedad q ue r ige la procedencia de la acción…”8.

Sobre el hecho superado, la jurisprudencia constitucional ha señalado , reiteradamente, que la tutela tiene como finalidad velar por la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales -art. 86 Constitución Política-; pero también ha señalado los eventos en los que el amparo constitucional pierde su razón de ser. Al respecto se dijo:

“Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en l os casos expresamente consagrados en la ley. (…)

No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial , por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”9. (Subrayado añadido).

5.2.- En este caso, la situación que conduce a la accionante a solicitar el

por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”9. (Subrayado añadido).

5.2.- En este caso, la situación que conduce a la accionante a solicitar el amparo es la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y al habeas data, derivado del actuar de Bancolombia S.A. al no resarcir los perjuicios económicos que sufrió a causa del hurto del cual fue víctima y de la Superintendencia Financiera de Colombia, al no resolver de fondo el recurso de queja presentado en contra de Bancolombia.

8 Corte Constitucional. Sentencia T-176A/14. M.P. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-308 de 2003.Radicado 110013104006202000116 01 A/ GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES Tutela de 2ª instancia 6

Tratándose de la vulneración de distintos derechos y estando vinculadas diferentes entidades, se realizará un estudio independiente por cada una de estas.

5.2.1.- Respecto del derecho al debido proceso administrativo, se conoce que el accionante pre sentó derecho de petición ante la Superintendencia Financiera de Colombia , en la modalidad de queja, en contra de Bancolombia S.A., al no reconocer la responsabilidad por el pago de los cheques No. KR127026, KR127027, KR127029 Y KR12703110; motivo por el cu al, mediante radicado 2017063916 -004000 del 2 de junio de 2017, dicha autoridad informó al accionante que, de acuerdo a la queja que presentó, no está facultada para reconocer o negar derechos, señalar responsabilidades, ordenar el pago de

000 del 2 de junio de 2017, dicha autoridad informó al accionante que, de acuerdo a la queja que presentó, no está facultada para reconocer o negar derechos, señalar responsabilidades, ordenar el pago de indemnizaciones, disponer de la realización de negociaciones, declarar el incumplimiento de obligaciones, establecer las consecuencias de incumplimientos, ni ejercer otras atribuciones que son competencia propia de los jueces.

Sin embargo, le manifestó que para la soluc ión de su situación podía ejercer la acción de protección al consumidor, interponiendo una demanda ante la Delegatura de Funciones Jurisdiccionales de dicha superintendencia o ante los jueces de la república, así como también podría solicitar que el Defens or del Consumidor Financiero actúe como conciliador11.

Posteriormente, mediante réplica de fecha 27 de junio de 2017, el accionante informó a la Superintendencia Financiera que Bancolombia S.A faltó a la verdad en la respuesta que emitió, pues existió contraorden telefónica para pagar los cheques hurtados, sin que esta fuese enviada a la Fiscalía 131 que adelanta la investigación.

10 Escrito de tutela. Folio 109 a 110. 11 Ibídem. Folio 110 a folio 111.Radicado 110013104006202000116 01 A/ GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES Tutela de 2ª instancia 7 Además, a gregó que los cheques hurtados no fueron endosados e, igualmente, manifestó que no se entregaron : los soportes de las respuestas realizadas por la sección de análisis de fraude y métricas; la

7 Además, a gregó que los cheques hurtados no fueron endosados e, igualmente, manifestó que no se entregaron : los soportes de las respuestas realizadas por la sección de análisis de fraude y métricas; la grabación o transcripción de la llamada telefónica de contraorden de los cheques pagados con falsificación notoria; el dictamen pericial hecho por perito certifi cado, pues transcribió las conclusiones del estudio y no señaló el método utilizado, ni quien lo suscribió; la respuesta a la comunicación del 12 de mayo de ese año, en la que solicitó implementar en su cuenta corriente la confirmación telefónica de los ch eques que giró; las remisiones de los cheques originales, de la grabación telefónica de la contraorden de los cheques, las tarjetas de firmas y el contrato de cuenta corriente, a la fiscalía que adelanta el caso y; tampoco la copia legible del contrato de cuenta corriente.

Por tal motivo, dicha entidad, mediante radicado 2017063916 -0016-000 del 28 de septiembre de 2017, informó al accionante que el Representante Legal de Bancolombia S.A. remitió a la dirección reportada la documentación requerida, lo cual se acoge a los criterios de oportunidad, claridad y eficiencia.

Igualmente, le puso de presente que cuenta con la posibilidad de interponer las acciones judiciales pertinentes, ante la autoridad judicial competente, cumpliendo los requisitos y cargas de u n proceso judicial, dando por terminada la actuación administrativa12.

Verificado lo anterior, se estableció que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que, aunque el accionante

competente, cumpliendo los requisitos y cargas de u n proceso judicial, dando por terminada la actuación administrativa12.

Verificado lo anterior, se estableció que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que, aunque el accionante considera que no se dio el trámite de fondo a su queja, lo cierto es que ello sí se realizó, pues se ordenó la re misión de los documentos referidos y se informó al accionante que por el procedimiento de queja no se podían dirimir controversias sobre materias derivadas de relaciones contractuales, por lo que le informó la posibilidad de evaluar la aplicación de las ac ciones judiciales, ante la jurisdicción competente, concluyendo de esa forma la actuación administrativa.

12 Ibídem Folio 116 a folio 117.Radicado 110013104006202000116 01 A/ GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES Tutela de 2ª instancia 8

Además, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el hurto del que fue víctima el accionante y la resolución de su queja tuvo lugar en el año 2017 y sólo hasta el año 2020 se acudió al amparo constitucional, lo cual permite establecer que no se cumple tampoco con el principio de inmediatez.

Luego, entonces, si bien el a quo decidió no tutelar, en otras palabras negar, el amparo del derecho al debido proceso administrativo, lo cierto es que se deberá modificar el fallo impugnado, en el sentido de declarar improcedente el amparo.

5.2.2.- Respecto del derecho al habeas data, a pesar que el accionante

es que se deberá modificar el fallo impugnado, en el sentido de declarar improcedente el amparo.

5.2.2.- Respecto del derecho al habeas data, a pesar que el accionante manifiesta que Bancolombia S.A. no demostró manejar y custodiar de forma adecuada su información personal, la cual fue utilizada por ladrones expertos para cometer el hurto en su cuenta corriente, incumpliendo de esa forma con sus obligaciones bancarias, lo cierto es que de los elementos allegados, no puede el juez constitucional proferir pronunciamiento alguno, para emitir algún grado de responsabilidad en cabeza de la entidad bancaria.

Ello, toda vez que las actuaciones ilícitas son de conocimiento de la Fiscalía 131 S eccional de Bogotá, la cual deberá verificar la forma en que se materializó el delito, para de esa manera establecer si existe algún grado de responsabilidad por parte de la entidad financiera y, de ser el caso, vincularla a la investigación que se adelant a con el No. de noticia criminal 110016000050201715035; e, igualmente, el accionante dispone de los mecanismos de defensa ante la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual puede ser accionada para que, dentro de su facultades jurisdiccionales, y previo el trámite pertinente, verifique la responsabilidad de la entidad bancaria en los hechos.

Se modificará, en consecuencia, el sentido del fallo, para declarar improcedente el amparo del derecho al habeas data.Radicado 110013104006202000116 01 A/ GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES Tutela de 2ª instancia 9

improcedente el amparo del derecho al habeas data.Radicado 110013104006202000116 01 A/ GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES Tutela de 2ª instancia 9 5.2.3.- Por último, el a quo amparó el derecho fundamental de petición del señor BELTRÁN C ÉSPEDES y ordenó a Bancolombia S.A. contestar de fondo la petición con radicado 2017063916 -002, la cual contenía, entre otros puntos, la solicitud de transcripción y/o los audios de las llamadas hechas a los titulares de las chequeras, y, en caso de resolver favorable, o desfavorablemente, alguno de los puntos, debía justificar jurídicamente las razones de ello.

Sobre esta orden, la accionada allegó escrito de cumplimiento al fallo de tutela, en el que acred itó haber remitido la respuesta al accionante el día 9 de diciembre de 2020, en los siguientes términos:

“… Al respecto nos permitimos informarle que con relación al audio solicitado con fecha 19 de abril del año 2017, por medio del cual se ordenó la contraorden de pago de los cheques le indicamos que no es posible acceder a esta petición en atención a que se realizaron las validaciones en las áreas correspondientes del caso pero no fue posible recuperar dicho audio dado el trascurso del tiempo más de tres años, sin embargo los registros del sistema confirman que la contraorden de los cheques fue realizada el 19/Abr/2017 a las 11:56 a.m; es decir posterior al pago de los mismos…

Es de anotar que las demás peticiones fueron atendidas mediante comunicaciones de fecha 14 de junio de 2017, 27 de septiembre de 2017

las 11:56 a.m; es decir posterior al pago de los mismos…

Es de anotar que las demás peticiones fueron atendidas mediante comunicaciones de fecha 14 de junio de 2017, 27 de septiembre de 2017 remitidas a usted directamente, así como los soportes solicitados se remitieron mediante comunicación del 13 de junio de 2017 a la POLICIA NACIONAL – DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÍON CRIMINAL E INTERPOL SEÑOR SUBINTENDENTE respuesta al Oficio N° S-2017-15035 / SIJIN – GRUIJ – 29 lo cual se requirió según el o ficio para ser parte de la investigación de la Fiscalía 131 en la cual se remitieron los 4 cheques originales, la investigación interna que realizó Bancolombia con relación a los movimientos efectuados en el mes de abril de 2017 remitida en medio magnético (CD).

Adicionalmente se remitió copia de los registros fílmicos y se remitió a la Superintendencia Financiera conforme recurso presentado por usted bajo el radicado nro. 2017063916 -002, el 27 de septiembre de 2017 tarjeta de registros de firmas y estudio grafológico entre otros así como se remitió a usted directamente copia del contrato de cuenta corriente.

Frente a las llamadas telefónicos de confirmación de cheques / Es preciso aclarar que la confirmación telefónica para el pago de cheques obedece a un a facultad que es propia de las entidades bancarias en su condición de depositarios, sin que dicha actividad pueda considerarse como de carácter obligatoria a cargo de los bancos y mucho menos entenderse como un requisito adicional para proceder con el pago de uno o varios cheques que han

depositarios, sin que dicha actividad pueda considerarse como de carácter obligatoria a cargo de los bancos y mucho menos entenderse como un requisito adicional para proceder con el pago de uno o varios cheques que han sido girados en un determinado momento, ya que estas confirmaciones telefónicas siempre serán ajenas a las condiciones establecidas por el cuentacorrientista para el giro de sus cheques…”13. (Errores propios del texto).

13 Cumplimiento de fallo.Radicado 110013104006202000116 01 A/ GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES Tutela de 2ª instancia 10

Por tanto, si bien la entidad accionada no remitió copia de los transcripciones y/o audios, por medio de los cuales se ordenó la contraorden de pago de los cheques, sí especificó los motivos por los cuales no le era posible hacerlo; además, suministró los registros del sistema en los que se efectuó dicha contraorden, atendiendo de fondo la petición del accionante.

Luego, entonces, al no existir una petición pendiente por resolver, tendrá que revocarse el fallo de primera instancia en el sentido de negar el amparo de dicho derecho al existir carencia actual del objeto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Modificar la decisión del proferida el 25 de noviembre de 2020 por el Juzgado 6° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , en el sentido de declarar improcedente el amparo de los

PRIMERO.- Modificar la decisión del proferida el 25 de noviembre de 2020 por el Juzgado 6° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , en el sentido de declarar improcedente el amparo de los derechos al debido proceso y al habeas data , al señor GUILLER MO BELTRÁN C ÉSPEDES, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- Revocar la decisión objeto de alzada, para declarar que frente al derecho fundamental de petición, al existir carencia actual del objeto, existe un hecho superado.

TERCERO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

SEXTO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASERadicado 110013104006202000116 01

A/ GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES Tutela de 2ª instancia 11

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

C. Guarnizo