TSDJ BOG SP - 110013104031202000182 01-(08-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110013104031202000182 01

Accionante : HÉCTOR ANTONIO SÁNCHEZ CASTRO

Accionado : Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de

Colombia

Motivo : Tutela 2ª Instancia

Decisión : Confirma

Acta Aprobación No : 28

Bogotá D.C., febrero ocho (8) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia contra el fallo de tutela proferido, el 7 de diciembre de 2020, por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá que concedió el amparo invocado por HÉCTOR ANTONIO SÁNCHEZ CASTRO.

2. SOLICITUD DE AMPARO

Señala el accionante que, el 3 de enero de 1983, se vinculó a la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia a través del contrato 7008, a término indefinido, hasta el 29 de diciembre de 1991.

Atendiendo su avanzada edad y situación económica, el 21 de octubre de 2019, solicitó a l Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le informaran en qué fondo habían realizaron las cotizaciones de pensión.

Atendiendo su avanzada edad y situación económica, el 21 de octubre de 2019, solicitó a l Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le informaran en qué fondo habían realizaron las cotizaciones de pensión.

Mediante oficio GUD-20202210003561 del 23 de enero de 2020, la entidad le remitió certificación electrónica del tiempo laborado y los factores salariales, evidenciándose labores interrumpidas por el lapso de 8 años, 11 meses y 26 días.Radicación: 110013104031202000182 01

Accionante: HÉCTOR ANTONIO SÁNCHEZ CASTRO

Accionada: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia

Motivo: Tutela 2ª Instancia

Decisión: Confirma

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De la constancia observa que después de liquidada la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia le corresponde a la accionada administrar los fondos pensionales de los trabajadores oficiales.

El 14 de agosto siguiente solicitó al fondo el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y, mediante oficio GPE20203140135841 del 23 de ese mismo mes, la entidad le negó su pretensió. Esa determinación fue recurrida dada su situación socioeconómica , pues labora en la informalidad, no cuenta con vivienda propia , avanza en la tercera edad y su salud es compleja.

Acude a la acción de tutela tras estimar que tiene derecho a la indemnización que depreca debidamente indexada y, aclara, no puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque no

Acude a la acción de tutela tras estimar que tiene derecho a la indemnización que depreca debidamente indexada y, aclara, no puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque no puede cancelar los honorarios de un abogado.

3. FALLO IMPUGNADO

En fallo de 7 de diciembre de 2020, la a quo indicó que, de conformidad con los parámetros ya decantados por la Corte Constitucional, se advierte que la determinación adoptada por la accionada quebranta las garantías constitucionales del actor dado que no puede negarse al reconocimiento de la indemnización sustitutiva bajo el argumento que no se hicieron los respectivos d escuentos por aportes a pensión y, mucho menos, que no son aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Al accionante le asiste el derecho, puesto que laboró en la extinta empresa de Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 3 de enero de 1983 hasta el 29 de diciembre de 1991, cuya entidad asumía el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de sus trabajadores antes de la vigencia de la l ey 100. De igual manera, al momento de solicitarla, contaba con 62 años de edad y con tan solo 398.7 semanas cotizadas, es decir, “ únicamente cumplida con la exigencia de la edad, no así con las semanas cotizadas para consolidar su derecho pensional” , de manera que se puede dar aplicación a lo previsto en el art. 37 de la mencionada ley.

Así las cosas, amparó los derechos a la seguridad social y mínimo vital de SÁNCHEZ CASTRO y ordenó al Director y/o a quien haga sus veces del Fondo

que se puede dar aplicación a lo previsto en el art. 37 de la mencionada ley.

Así las cosas, amparó los derechos a la seguridad social y mínimo vital de SÁNCHEZ CASTRO y ordenó al Director y/o a quien haga sus veces del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia que, dentro del término de 15 días, reconozca y pague al actor la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, a la que tiene derecho.Radicación: 110013104031202000182 01

Accionante: HÉCTOR ANTONIO SÁNCHEZ CASTRO

Accionada: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia

Motivo: Tutela 2ª Instancia

Decisión: Confirma

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4. IMPUGNACIÓN

El Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia señala que la entidad está obligada a dar cumplimiento a la normatividad existente en la extinta empresa de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, específicamente a la que gobernaba la situación jurídico laboral como trabajador oficial y las prerrogativas o acreencias laborales a que tenía derecho, todo encausado a que los efectos del contrato se asumían directamente por dicha empresa y no se generaban cotizaciones a ninguna entidad o caja de previsión que amparaban los riesgos de vejez, invalidez o muerte, por tal razón, no es posible asumir una carga económica concerniente al pago de una indemnización sustitutiva de una pensión de vejez, la cual no nació a la vida jurídica por ausencia de aportes o semanas de cotización no acreditadas legalmente.

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

la cual no nació a la vida jurídica por ausencia de aportes o semanas de cotización no acreditadas legalmente.

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta.

5.2. La acción de tutela

En el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, la acción de tutela ha sido considerada como un mecanismo de defensa judicial, de carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente determinados por la ley.

5.3. Caso concreto

En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acertó la a quo al conceder el amparo constitucional solicitado por el accionante.

HÉCTOR ANTONIO SÁNCHEZ CASTRO pretende se ordene al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le reconozca y pague la indemnización sustitutiva de vejez la cual le fue negada por la entidad.Radicación: 110013104031202000182 01

Accionante: HÉCTOR ANTONIO SÁNCHEZ CASTRO

Accionada: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia

Motivo: Tutela 2ª Instancia

Decisión: Confirma

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Accionante: HÉCTOR ANTONIO SÁNCHEZ CASTRO

Accionada: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia

Motivo: Tutela 2ª Instancia

Decisión: Confirma

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Por su parte, el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia negó la pretensión de actor porque no es posible asumir una carga económica concerniente al pago de una indemnización sustitutiva de una pensión de vejez, por ausencia de aportes o semanas de cotización no acreditadas legalmente.

Al respecto, la Corte Constitucional1 ha señalado:

“…La Corte Constitucional ha estudiado múltiples casos en los que se discute el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a personas que re alizaron sus cotizaciones y laboraron con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 100 1993 2 en entidades territoriales, por medio del cual se establece dicha prestación. De manera reiterada las distintas Salas de Revisión de esta Corporación han señalado que la normatividad que regula el acceso a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es aplicable a todas aquellas situaciones previas a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones. Por lo tanto, una entidad enca rgada de resolver una solicitud de esa naturaleza no puede negar dicha prestación argumentando que las cotizaciones no se realizaron en vigencia del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, por las siguientes razones: (i) las disposiciones de la Ley 100 de 1993, al ser de orden público, son de aplicación inmediata para todos los habitantes, incluso frente a situaciones en curso o no consolidadas a su

1993, por las siguientes razones: (i) las disposiciones de la Ley 100 de 1993, al ser de orden público, son de aplicación inmediata para todos los habitantes, incluso frente a situaciones en curso o no consolidadas a su entrada de vigencia; (ii) el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no consagra ningún límite temporal para su aplicaci ón, ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona haya efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993; (iii) el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 3 y el artículo 2º del Decreto 1730 de 20 014 reconocen los períodos cotizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para efectos de la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; (iv) se debe dar eficacia a la prohibición del enriquecimiento sin justa causa , pues no puede admitirse que la entidad que haya recibido los aportes pensionales del peticionario se quede con estos 5. De otra parte, en relación con aquellos trabajadores de entidades territoriales que no fueron

1 Corte Constitucional, sentencias T-492/2018 2 “Ley 100 de 1993. Artículo 37. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”. 3 “Ley 100 de 1993. Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. 4 “Decreto 1730 de 2001. Artículo 2. Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. (…) Para determ inar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993”. 5 Esta posición ha sido reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en las siguientes sentencias: T -972 de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil; T-1088 de 2007. MP. Rodrigo Escobar Gil; T-099 de 2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa; T-386 de

2009. MP. María Victoria Calle Correa; T-080 de 2010. MP. Luis Ernesto Vargas Silva; T-829 de 2011. MP. Jorge Iván Palacio

Palacio; T-149 de 2012. MP. Juan Carlos Henao Pérez; T -750 de 2012. MP. María Victoria Calle Correa; T -655 de 2013. MP. Nilson Pinilla Pinilla; T-681 de 2013. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-693 de 2014. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-896 de 2014. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T -115 de 2015. MP. Mauricio González Cuervo; T -282A de 2016. MP. Luis Ernesto Vargas Silva; T-578 de 2016. MP. Luis Ernesto Vargas Silva; T-002A de 2017. MP. Jorge Iván Palacio Palacio; T-164 de 2017. MP. Alejandro Linares Cantillo.Radicación: 110013104031202000182 01

Accionante: HÉCTOR ANTONIO SÁNCHEZ CASTRO

Accionada: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia

Motivo: Tutela 2ª Instancia

Decisión: Confirma

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afiliados al sistema pensional por la respectiva entidad territorial, ha señalado la jurisprudencia constitucional que, al no trasladar el riesgo de vejez del trabajador a la respectiva caja de pensiones, la entidad territorial conserva bajo su cuenta y riesgo los aportes de financiación de la pe nsión de jubilación de su ex trabajador y debe cubrir directamente la respectiva prestación.6” Negrilla fuera del texto.

En el presente caso, la Sala considera que razón le asistió razón a la a quo al conceder el amparo, toda vez que se encuentra demostrado que (i) SÁNCHEZ CASTRO laboró para la extinta Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 3

En el presente caso, la Sala considera que razón le asistió razón a la a quo al conceder el amparo, toda vez que se encuentra demostrado que (i) SÁNCHEZ CASTRO laboró para la extinta Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 3 de enero de 1983 a hasta el 29 de diciembre de 1991; (ii) dicha entidad asumía el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, labor que asumió el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia ante la liquidación de aquella; (iii) al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el peticionario no había consolidado el derecho a la pensión de vejez por lo que , actualmente, es beneficiario de la normatividad prevista en el Sistema General de Pensiones; 7 y (iv) al solicitar la indemnización sustitutiva, el accionante tenía 62 años, por lo que cumplía el requisito de edad de la pensión de vejez, pero no tenía las semanas requeridas para consolidar el derecho a la prestación , de manera que resultaba procedente recocer y cancelar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la que tiene derecho.

A pesar que el accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria para exigir su derecho, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional 8 ha trazado la ruta para acceder a la acción de tutela como mecanismo para lograr ese propósito, más, cuando la edad por la que atraviesa exige una decisión pronta y efectiva.

En conclusión, la decisión impugnada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

cuando la edad por la que atraviesa exige una decisión pronta y efectiva.

En conclusión, la decisión impugnada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Acciones de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el fallo proferido , el 7 de diciembre de 20 20, por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá que amparó los derechos a la seguridad

6 Al respecto se puede consultar la sentencia T-164 de 2017. MP. Alejandro Linares Cantillo. 7 Si bien es cierto el Decreto 1590 de 1989, “Por el cual se establece un régimen de pensiones e indemnizaciones para la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia en Liquidación”, estableció una indemnización para aquellos trabajadores que en desarrollo de la liquidación de la mencionada entidad se les suprimiera el cargo que desempeñaban y no cumplieran los requisitos para obtener una pensión, no puede equipararse dicha indemnización con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prestación que, como lo ha reconocido esta Corte, tuvo su origen en la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que r eclama la peticionaria debe reconocerse con fundamento en las normas de la Ley 100 de 1993, y no en normas contenidas en regímenes especiales. 8 Corte Constitucional, sentencias T-596 de 2013 y T-492 de 2018.Radicación: 110013104031202000182 01

de 1993, y no en normas contenidas en regímenes especiales. 8 Corte Constitucional, sentencias T-596 de 2013 y T-492 de 2018.Radicación: 110013104031202000182 01

Accionante: HÉCTOR ANTONIO SÁNCHEZ CASTRO

Accionada: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia

Motivo: Tutela 2ª Instancia

Decisión: Confirma

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social y mínimo vital , invocado por HÉCTOR ANTONIO SÁNCHEZ CASTRO contra el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Segundo. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado