TSDJ BOG SP - 110013104043200800072 02-(01-08-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110013104043200800072 02 [4080] Condenado : JOHN FREDY ALVARÁN MOLINA Delito : Homicidio agravado y otro Procedencia : Juzgado Veinte de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Motivo : Apelación auto negó libertad condicional Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 089

Bogotá D. C., primero (1.º) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por l a defensa, contra el auto del 9 de noviembre de 2018 , proferido por el Juzgado Veinte de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad.

Antecedentes

En lo que interesa para este pronunciamiento, mediante sentencia del 11 de agosto de 2005, el Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá declaró responsables , a José Israel Jaimes Narváez y a JOHN FREDY ALVARÁN MOLINA, como coautores de homicidio agravado y de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y les impu so 306 meses de prisión y 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas , a la vez que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Determinación que fue recurrida y, el 31 de octubre de 2006, la Sala

derechos y funciones públicas , a la vez que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Determinación que fue recurrida y, el 31 de octubre de 2006, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, la confirmó, en proveído que no fue objeto de recurso de casación.Radicación: 110013104043200800072 02 [4080] Condenado: JOHN FREDY ALVARÁN MOLINA Delito Homicidio agravado y otro Asunto: Auto de segunda instancia Ley 600 de 2000 Página 2 de 9 La vigilancia del cumplimient o de tales sanciones correspondió inicialmente al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad . Luego conoci eron, el Segundo homólogo de Tunja; el único de Facatativá que, gracias a los acuerdos PSAA13 -9991 del 26 de septiemb re de 2013 y SACUNA14 -613 del 5 de marzo de 2014, lo remitió a los de Guaduas; correspondiéndole al Segundo de Descongestión que, el 3 de abril de 2014, le otorgó a ALVARÁN MOLINA prisión domiciliaria , conforme a l artículo 38G del Código Penal , y éste fijó su residencia en Bogotá , en la diagonal 4A n. º 18B – 25, barrio Eduardo Santos, asimismo, le otorgó permiso para trabajar en la misma ciudad, en la carrera 19 n. º 10 – 25 Local 200, centro comercial Plaza España, y remitió el asunto a los despachos de Bogotá, donde lo reasumió el Primero, y, finalmente, avocó el Veinte.

ciudad, en la carrera 19 n. º 10 – 25 Local 200, centro comercial Plaza España, y remitió el asunto a los despachos de Bogotá, donde lo reasumió el Primero, y, finalmente, avocó el Veinte.

Luego de que mediante oficio 113-COMEB–JUR-DOMVIG 4162 del 25 de julio de 2016, se inform ó de varias trasgresiones del condenado a los deberes que el sucedáneo le imponía , el despacho ej ecutor, el 30 de agosto inmediatamente siguiente, ordenó correr el traslado de que trata el artículo 477 de la Ley 906 de 2004 y éste ofreció aclaraciones al respecto, que no fueron atendidas , y, el 10 de enero de 2017 , se resolvió rescindirle el mecanismo sustitutivo, en determinación que fue confirmada por esta Sala, el 27 de junio de 2018.

Tras solicitud del defensor, la señora juez a quo negó la libertad condicional el 9 de noviembre de 2018 1, providencia contra la que se interpusieron reposición y ape lación2, la primera resuelta, desfavorablemente, el 18 de febrero del año en curso3.

1 Folios 41 a 44 cuaderno juzgado ejecución de penas 2 Folios 50 a 66 cuaderno juzgado ejecución de penas 3 Folios 107 a 109 cuaderno ejecución de penasRadicación: 110013104043200800072 02 [4080] Condenado: JOHN FREDY ALVARÁN MOLINA Delito Homicidio agravado y otro Asunto: Auto de segunda instancia Ley 600 de 2000 Página 3 de 9

Condenado: JOHN FREDY ALVARÁN MOLINA Delito Homicidio agravado y otro Asunto: Auto de segunda instancia Ley 600 de 2000

Página 3 de 9 Providencia impugnada

Negó el beneficio porque el sentenciado cometió varias trasgresiones a las obligaciones adquiridas en la diligencia de compromiso que suscribió para el goce de la prisión domiciliaria , por lo que se le revocó esa gracias, lo cual demostró su mal comportamiento en prisión.

Argumentos del recurrente

Solicitó que se revocara la decisión y que se otorgara la libertad condicional. Afirmó que el senten ciado cumple con los requisitos para obtenerla y que el I mpec le otorgó la resolución favorable, en la que se calificó su conducta como ejemplar. Resaltó que, según el artículo 64 de la Ley 599 de 2000 , sin la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014, que no estaba vigente en el momento de los hechos, no se debe valorar la gravedad de la conducta y concluyó que ya aquél cumplió con las tres quintas partes de la pena. Por último, solicitó la declaración de la nulidad del auto del 10 de enero de 2017, con el que se revocó la prisión domiciliaria, porque, en su criterio, no fue motivado adecuadamente y vulneró derechos fundamentales como el debido proceso.

Consideraciones

1.- De conformidad con el artículo 80 del Código de Procedimiento Penal4, el Tr ibunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente

Penal4, el Tr ibunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado, sin agravar la situación del apelante único5, para concluir en la confirmación de la providencia revisada.

4 Ley 600 de 2000 5 Artículo 204 Código de Procedimiento PenalRadicación: 110013104043200800072 02 [4080] Condenado: JOHN FREDY ALVARÁN MOLINA Delito Homicidio agravado y otro Asunto: Auto de segunda instancia Ley 600 de 2000 Página 4 de 9 2.- Como regulación para conceder la libertad condicional, el texto original del artículo 64 del Código Penal , señalaba que se podía otorgar esta gracia a quienes hubieren cumplido las tres quintas partes de la condena y h ubieren tenido buena conducta en el reclusorio , de la cual pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad de continuar con la privación de la libertad. Posteriormente, con la entrada en vigencia, el 1.º de enero de 20 05, de la Ley 890 de 2004 6, tales condiciones variaron para los distritos judiciales en los que se empezó a aplicar el sistema penal acusatorio de enjuiciamiento criminal 7, entre ellos el de Bogotá. En el artículo 5.º de dicho cuerpo normativo 8 se especificó que se podría conceder la gracia a quienes, previa indemnización a la víctima, pago de la multa y valoración de la gravedad de la conducta punible, hayan cumplido las dos terceras partes de la pena

especificó que se podría conceder la gracia a quienes, previa indemnización a la víctima, pago de la multa y valoración de la gravedad de la conducta punible, hayan cumplido las dos terceras partes de la pena y hubieren observado buen comportamiento en su internam iento que permita suponer, fundadamente, que no existe necesidad de continuar la ejecución de la aflicción. Reglas que permanecieron en fuerza hasta el 20 de enero de 2014, cuando la Ley 1709 de ese año, en su artículo 309, varió nuevamente el artículo 64 aludido para señalar iguales condiciones que las originales con la diferencia de que se redujo a las tres quintas partes el

6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 14 de marzo de 2006. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pin zón. Rad. 24052. Ver, en igual sentido, Sentencia del 11 de noviembre de 2008, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca, Rad. 24663; Sentencia del 1.º de julio de 2006, M. P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez, Rad. 24764; Sentencia del 6 de julio de 2006, M. P. Mauro Solarte Portilla, Rad. 24230; Sentencia del 7 de julio de 2007, M. P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez, Rad. 26121 ; Sentencia del 25 de abril de 2007, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, Rad. 23291; Sentencia del 6 de junio de 2007, M. P. Alfredo Gómez Q uintero, Rad. 25813, Sentencia del 18 de

Sentencia del 25 de abril de 2007, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, Rad. 23291; Sentencia del 6 de junio de 2007, M. P. Alfredo Gómez Q uintero, Rad. 25813, Sentencia del 18 de junio de 2008, M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán, Rad. 29808; Sentencia del 4 de febrero de 2009, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca, Rad. 26569; Sentencia del 27 de febrero de 2013, M. P. José Leonidas Bustos Martí nez, Rad. 33254 y Sentencia del 26 de agosto de 2015, M. P. Eugenio Fernández Carlier, Rad. 41674; entre otras. 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de marzo de

2006. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Radicación 24052. 8 «El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima». 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de marzo de 2015. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Rad. 44662.Radicación: 110013104043200800072 02 [4080]

Condenado: JOHN FREDY ALVARÁN MOLINA

de 2015. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Rad. 44662.Radicación: 110013104043200800072 02 [4080] Condenado: JOHN FREDY ALVARÁN MOLINA Delito Homicidio agravado y otro Asunto: Auto de segunda instancia Ley 600 de 2000 Página 5 de 9 cumplimiento de la sanción, se exoneró del pago de multa y se demandó la demostración de arraigo familiar y social.

3.- A JOHN FREDY ALVARÁN MOLINA se le impuso prisión por 306 meses, cuyas tres quintas partes equivalen a 183 meses y 18 días , de los cuales, considerada la fecha de aprehensión - 3 de julio de 200 4 - había cumplido, al momento en que se revocó la prisión domiciliaria – 27 de junio de 2018 – 167 meses y 24 días , a los que se suman 38 meses y 18 días de redención, para un total de 206 meses y 12 días, para el momento del auto que se revisa, de modo que se cumpliría dicha exigencia.

Frente al presupuesto de que el sentenc iado haya tenido buena conducta en el establecimiento que permita deducir, motivadamente, que no existe necesidad de continuar con la privación de la libertad, debe anotarse que, a pesar de que el Consejo de Disciplina del Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá – Comeb Picota –, en la Resolución 3372 del 12 de julio de 2018 10, emitió concepto favorabl e, en respeto del principio de reserva judicial, dicha opinión no es vinculante para el juez ejecutor, en atención al artículo 28 de la Con stitución

Resolución 3372 del 12 de julio de 2018 10, emitió concepto favorabl e, en respeto del principio de reserva judicial, dicha opinión no es vinculante para el juez ejecutor, en atención al artículo 28 de la Con stitución Política, como ha sido explicado por la honorable Sala de Casación Penal11:

«La Corte Constitucional ha señalado que dicha norma le otorga a los Jueces de la República una reserva judicial, según la cual, todos los temas relacionados con la liber tad de las personas deben ser sometidos al control de las autoridades judiciales. Al respecto, en sentencia CC C-411/15, indicó:

»“(…) la Constitución ciertamente prohíja una reserva judicial incluso para las modificaciones definitivas de la libertad, de quienes previamente han sido privados de ella en virtud de mandamiento escrito de juez competente. Así, en los eventos en los cuales se pretenden introducir cambios definitivos en

10 Folio 4 cuaderno de ejecución de penas 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de tutela segunda instancia del 19 de julio de 2017. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 92669.Radicación: 110013104043200800072 02 [4080] Condenado: JOHN FREDY ALVARÁN MOLINA Delito Homicidio agravado y otro Asunto: Auto de segunda instancia Ley 600 de 2000 Página 6 de 9 las condiciones de ejecución de la pena y de la medida de aseguramiento, deb e mediar resolución judicial que así lo establezca o autorice. En la sentencia C -312 de 2002, al examinar una norma que les atribuía precisamente a los

las condiciones de ejecución de la pena y de la medida de aseguramiento, deb e mediar resolución judicial que así lo establezca o autorice. En la sentencia C -312 de 2002, al examinar una norma que les atribuía precisamente a los jueces de ejecución de penas esa facultad, esta Corporación declaró impróspero un cargo según el cual la disposición sería contraria la separación de funciones en tanto admitiría una injerencia indebida de la rama judicial en asuntos exclusivos de la administración penitenciaria. La Corte sostuvo entonces que, por el contrario, el precepto controlado se ajus taba a la Constitución, en tanto sujetaba las modificaciones definitivas a las condiciones de ejecución de la pena a reserva judicial. Pero aclaró que la Carta no impide que la administración penitenciaria tenga a su cargo otros aspectos no definitivos de “la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad”:

»”’En términos generales, la determinación de las condiciones de ejecución de una pena corresponden a los jueces, en tanto que en ellas se resuelven de manera definitiva situaciones de carácter p articular y concreto en las que se afectan derechos fundamentales. En esa medida, si bien las autoridades penitenciarias están encargadas de la administración de algunos aspectos relacionados con la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad, est a función administrativa no puede tener el alcance de decidir de manera definitiva sobre la libertad de las personas. En efecto, el artículo 28 constitucional dispone que nadie puede ser reducido a prisión sino en virtud de mandamiento escrito de una autoridad judicial, mediante las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” 12 (énfasis añadido).

28 constitucional dispone que nadie puede ser reducido a prisión sino en virtud de mandamiento escrito de una autoridad judicial, mediante las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” 12 (énfasis añadido).

»” (…)

»”Cuando la Constitución prevé entonces que toda persona es libre (CP art 28), y dice que nadie puede ser reducido a prisión ni dete nido sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en sentido estricto exige que la aprehensión material, y las medidas subsiguientes de privación de la libertad, se fundamenten efectiva y objetivamente en una decisión judicial es pecificable, motivada, ajustada a la Constitución y la ley.

»”(…)

12 Sentencia C-312 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil. Unánime).Radicación: 110013104043200800072 02 [4080] Condenado: JOHN FREDY ALVARÁN MOLINA Delito Homicidio agravado y otro Asunto: Auto de segunda instancia Ley 600 de 2000 Página 7 de 9 »”No puede perderse de vista que la reserva judicial en esta materia tiene un sustento en el principio de separación de funciones (CP art 113). En efecto, la Constitución establece en primer término que el legislador es quien debe definir previamente en abstracto los motivos y el procedimiento indicado para privar a una persona de su libertad (CP arts. 28, 29 y 150 nums 1 y 2). En segundo lugar, consagra una reserva judicial, como regla ge neral, para juzgar cuándo se dan las hipótesis que ha previsto la ley a fin de llevar a cabo la medida

29 y 150 nums 1 y 2). En segundo lugar, consagra una reserva judicial, como regla ge neral, para juzgar cuándo se dan las hipótesis que ha previsto la ley a fin de llevar a cabo la medida de privación de la libertad que allí se consagra (CP arts. 28, 29, 32 y 250). Finalmente, instaura una rama ejecutiva, cuyo Jefe y Suprema Autoridad Admi nistrativa es el Presidente de la República, de la cual forman parte la Policía Nacional (CP arts. 188 num 3, 216 y 218) y el INPEC (C Penitenciario art 15), entre cuyos deberes se encuentran los de obedecer las leyes y velar por su estricto cumplimiento y , específicamente, de acuerdo con la ley, ejecutar las penas y medidas impuestas debidamente por autoridad judicial competente. 13 Esto permite advertir que la facultad prevista en la norma acusada no viola tampoco el fundamento de la reserva judicial, pues la separación de funciones queda intacta, en la medida en que al funcionario pertinente del INPEC y de la Policía Nacional no se les da otra atribución que la de ejecutar las decisiones judiciales que inicialmente imponen la detención o pena de prisión domiciliaria”».

En aplicación de los citados criterios y establecido que la facultad de los servidores del Impec no supone el encargo de una función de control de la legalidad de la ejecución de la pena propia del juez y que éste puede y debe verificar el cu mplimiento efectivo de ella y constatar lo dicho en las certificaciones de los primeros 14, revisada la página de internet de la Rama Judicial, la Sala encuentra que, como lo refirió la señora juez a

debe verificar el cu mplimiento efectivo de ella y constatar lo dicho en las certificaciones de los primeros 14, revisada la página de internet de la Rama Judicial, la Sala encuentra que, como lo refirió la señora juez a quo, a ALVARÁN MOLINA le fue revocada la prisión domicilia ria, con auto

13 El artículo 15 del Código Penitenciario y Carcelario dice: “El Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario está integrado por el Ministerio de Justicia y del Derecho; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec), como, adscritos al Ministerio de Justicia y del Derecho con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía admin istrativa; por todos los centros de reclusión que funcionan en el país; por la Escuela Penitenciaria Nacional; por el Ministerio de Salud y Protección Social; por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y por las demás entidades públicas que e jerzan funciones relacionadas con el sistema. El sistema se regirá por las disposiciones contenidas en este Código y por las demás normas que lo adicionen y complementen”. 14 Corte Constitucional, Sentencia del 30 de abril de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gi l. Rad. C-312/02.Radicación: 110013104043200800072 02 [4080] Condenado: JOHN FREDY ALVARÁN MOLINA Delito Homicidio agravado y otro Asunto: Auto de segunda instancia Ley 600 de 2000 Página 8 de 9 del 10 de enero de 2017 15, lo que evidencia su mal comportamiento durante la restricción de la locomoción, por haber aprovechado

Asunto: Auto de segunda instancia Ley 600 de 2000

Página 8 de 9 del 10 de enero de 2017 15, lo que evidencia su mal comportamiento durante la restricción de la locomoción, por haber aprovechado indebidamente las condiciones más laxas de reclusión que se le habían autorizado, de manera que no se puede afirma r, como lo exige el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, que el sentenciado tuvo buena conducta en el reclusorio, de la cual pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad de continuar con la privación de la libertad , simplemente porque no atendió deberes elementales de modo tan grave que implicó la revocatoria del beneficio que lo cobijaba, razón suficiente para negar el subrogado deprecado, sin que sea , por ello, necesario estudiar los requisitos restantes.

Dicha exigencia se encuentra también prevista en el artículo 64 del Código Penal, con la s modificaciones introducidas por la s leyes 890 de 2004 y 1709 de 2014, de modo que no se puede n aplicar éstas por una alegada favorabilidad. Aspecto en el que nada influye la valoración de la conducta punible o de su gravedad, como lo m anifestó el recurrente, porque ésa no fue la razón por la cual se resolvió desfavorablemente su solicitud.

4.- La Sala no se ocupará de las peticiones de declaración de nulidad de la providencia recurrida y de dejar sin efectos el auto del 10 de enero de 2017, porque éstas fueron expuestas en los recursos y no fueron materia de la providencia original. Como se anotó, la competencia de la segunda instancia se haya limitada al objeto de la apelación y a los asuntos que le

2017, porque éstas fueron expuestas en los recursos y no fueron materia de la providencia original. Como se anotó, la competencia de la segunda instancia se haya limitada al objeto de la apelación y a los asuntos que le resulten inescindiblemente vinculados y, por regla general, los medios de impugnación no reviven etapas precluidas, tampoco se pueden emplear para subsanar yerros de los sujetos procesales en las solicitudes iniciales ni para aportar pruebas nuevas no tenid as en cuenta al momento de emitirse la decisión por estudiar , como lo ha recalcado la

15 Folios 3 a 13 cuaderno TribunalRadicación: 110013104043200800072 02 [4080] Condenado: JOHN FREDY ALVARÁN MOLINA Delito Homicidio agravado y otro Asunto: Auto de segunda instancia Ley 600 de 2000 Página 9 de 9 jurisprudencia16. Tampoco se tendrá en cuenta la adición al recurso presentada por el señor defensor, porque fue radicada extemporáneamente.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal

Resuelve

Confirmar el auto, del 9 de noviembre de 2018 , proferido por el Juzgado Veinte de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Devuélvase la actuación a ese despacho.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña

16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 28 de enero de

2010. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya (Conjuez). Rad. 32721. Ver también: (i) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación P enal. Auto del 9 de marzo de 2011.

M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 35296. y (ii) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de noviembre de 2010. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad.

34938.