TSDJ BOG SP - 110013104049202000120 01-(19-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110013104049202000120 01 Procedencia Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá (Ley 600) Demandante Carolina Laverde Rojas Demandado Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Motivo fallo concedió tutela Decisión revoca y niega Aprobado Acta Nº 03 Fecha 19 de enero de 2021

Se resuelve la impugnación promovida en contra de la sentencia de tutela proferida el 21 de septiembre de 2020 por el Juzgado 49 Penal del Circuito (Ley 600) de esta capital.1

ANTECEDENTES

CAROLINA LAVERDE ROJAS interpuso acción de tutela al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y la salud.

1 Repartida el domingo 29 de noviembre y recibida por el despacho sustanciador el día siguiente hábil, 30 de noviembre de 2020Rad: 202000120 N.I.: T4921 Carolina Laverde Rojas 2

Hechos: Narra l a demanda que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social , el 31 de agosto de 2020, emitió la Circular # 25 mediante la cual se dan instrucciones para el retorno presencial de los servidores públicos en las sedes de la entidad para la prestación gradual y progresiva del servicio ; acto administrativo que la actor a tilda de ilegal y vulnerador de los derechos fundamentales a la vida y la salud.

presencial de los servidores públicos en las sedes de la entidad para la prestación gradual y progresiva del servicio ; acto administrativo que la actor a tilda de ilegal y vulnerador de los derechos fundamentales a la vida y la salud.

Considera que con tal acto administrativo, se dio una interpretación errada al proceso de transición gradual previst o por el gobierno nacional, pues la entidad convocó al 100% de los trabajadores con excepción de los que se encuentran en condiciones especiales, en dos jornadas, con aforo del 30%, sin que se tenga un estudio que le permita establecer el porcentaje de la población laboral que está dentro de ese grupo de excepción, tampoco se tiene un análisis de qué actividades requieren su ejecución de manera presencial, además el protocolo de biose guridad no se encuentra acorde con la reglamentación en esa materia prevista en la Circular # 17 del 30 de abril de 2020 para la cuarentena inteligente, ni se han entregado los elementos de protección , incumpliendo el deber de cuidado para con los empleados.

Adujo que, no se sabe si el mismo fue aprobado por el Ministerio de Salud y si ha sido socializado con la ARL, no se ha realizado el cerco epidemiológico ante el reporte de trabajadores contagiados, ni se tiene control de la información diaria sobre contagios; además, no se tuv ieron en cuenta las aglomeraciones que se pueden presentar en los cambios de turno y por la movilización en la ciudad ante la apertura de actividades económicas distritales que conllevaRad: 202000120 N.I.: T4921 Carolina Laverde Rojas 3 una mayor afluencia de personas en la calle, ni las restricciones de movilidad impuestas por las Alcaldías locales.

Carolina Laverde Rojas 3 una mayor afluencia de personas en la calle, ni las restricciones de movilidad impuestas por las Alcaldías locales.

De acuerdo con lo anterior, la accionante considera que la expedición de dicha Circular conlleva una sobre exposición de las personas de ser contagiadas lo que afecta sus derechos fundamentales, por lo que solicita disponer a la entidad demandada revoque el mismo por su contenido ilegal o en su defecto se suspenda su aplicación.

Contestación de la demanda. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DAPS - , alegó la improcedencia de la acción constitucional por cuanto la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir los actos administrativos y , la circular atacada, es un acto administrativo de carácter general que goza de la presunción de legalid ad, por ende, es de estricto cumplimiento, hasta cuando se disponga por autoridad competente que cesen sus efectos.

Precisó que el D APS, en la sede de Bogotá, tiene seiscientos treinta y dos (632) servidores públicos activos, de los cuales doscientos cua tro (204), están dentro del grupo de protección especial por el COVID -19: por enfermedad, discapacidad, embarazo, lo que significa que solamente cuatrocientos veintiocho (428) empleados deben asistir a la sede, en cinco (5) turnos, es decir, que ochenta y cinco (85) personas se presentan en cada jornada laboral en un edificio de 19 pisos, lo que conlleva a predicar que solo el 20% de la población total asiste por turno, un aforo

decir, que ochenta y cinco (85) personas se presentan en cada jornada laboral en un edificio de 19 pisos, lo que conlleva a predicar que solo el 20% de la población total asiste por turno, un aforo inferior al impuesto por el Gobierno Nacional, por lo que no seRad: 202000120 N.I.: T4921 Carolina Laverde Rojas 4 advierte aglomeración en sedes comunes, por el contrario, se está garantizado el distanciamiento social.

Indicó que la señora CAROLINA LAVERDE ROJAS está vinculada en el cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 18, de la Dirección de infr aestructura y habitad, servidora que debe asistir dos (02) veces por semana en turnos seleccionados libremente bajo las medidas de protección y autocuidado y el acatamiento de los protocolos de bioseguridad, hecho este que no afecta sus derechos fundamentales.

Destacó que el retorno laboral es una nueva realidad que deben realizar todos los ciudadanos y esa entidad por tener dentro de sus funciones y competencia la asistencia de la población vulnerable que se ha visto incrementada requiere para su labor toda la fuerza laboral para atender la emergencia propendiendo siempre por el bienestar y salud de sus servidores, formulando permanentemente medidas y toma de decisiones para el adecuado desarrollo de las actividades propias de la entidad . Adicionalmente, el protocolo de bioseguridad quedó plasmado en la Circular #17 del 30 de abril de 2020, para la prevención y mitigación de las situaciones de riesgo frente al COVID-19.

En consecuencia, como la Circular expedida para el inicio de la fase de aislamiento s electivo y distanciamiento individual responsable,

2020, para la prevención y mitigación de las situaciones de riesgo frente al COVID-19.

En consecuencia, como la Circular expedida para el inicio de la fase de aislamiento s electivo y distanciamiento individual responsable, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, contiene las medidas necesarias para que los servidores retomen las labores de manera presencial en las sedes de la entidad, estableciendo cinco (5) jornadas laborales para la prestación del servicio para evitar aglomeraciones en el transporte público y en laRad: 202000120 N.I.: T4921 Carolina Laverde Rojas 5 entidad, debe ser acatada por todos los trabajadores . Debiendo negarse, por tanto, las pretensiones de la demanda.

Vinculados oficiosamen te, l a Alcaldía Mayor de Bogotá puso de manifiesto la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no tiene injerencia alguna frente a las disposiciones tomadas por el DAPS, ni ha vulnerado derechos fundamentales a la actora ; mientras que el Ministerio de Salud no hizo pronunciamiento alguno.

De la sentencia impugnada: El 21 de septiembre de 2020 el Juzgado 49 Penal del Circuito (Ley 600) de esta ciudad profirió sentencia de primera instancia , concediendo la protección deprecada.

Concluyó el a-quo que el problema jurídico radica en establecer si a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial e inclusive del acatamiento de las normas de bioseguridad, se debe suspender el acto administrativo que dispuso el regreso al trabajo presencial de la demandante, pese al riesgo de contagio del

COVID-19.

inclusive del acatamiento de las normas de bioseguridad, se debe suspender el acto administrativo que dispuso el regreso al trabajo presencial de la demandante, pese al riesgo de contagio del

COVID-19.

Fue así que, luego de reflexiones teóricas y jurisprudenciales, concluyó que aun que la actora no ha agotado los mecanismos legales dispuestos para la resolución de la controversia frente a un acto administrativo que, en su entender, es ilegal, admitiendo que el artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente sus efectos por los motivos y los requisitos que establece la ley; en este caso, afirmó, es posible acudir a la acciónRad: 202000120 N.I.: T4921 Carolina Laverde Rojas 6 de tutela para evitar un perjuicio irremediable ante el riesgo de contagio del COVID -19, que puede provocar la muerte de la persona enferma.

Por consiguiente, ante el peligro de contagio de COVID -19 que sigue latente no solo en Europa sino en COLOMBIA por lo s llamados rebrotes, y, ante la carencia de una vacuna que evite el contagio; para proteger el derecho a la salud de la demandante por su fundado temor de resultar infectada si realiza trabajo presencial, dispuso tutelar dicha garantía suprema.

Ordenó ent onces, al Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, que analizara dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, si es indispensable y urgente el trabajo presencial de la señora CAROLINA LAVERDE ROJAS, vinculada a la Dirección de infraestructura y habitad, en procura de

a la notificación de la sentencia, si es indispensable y urgente el trabajo presencial de la señora CAROLINA LAVERDE ROJAS, vinculada a la Dirección de infraestructura y habitad, en procura de privilegiar el trabajo en casa; aclarando que no ordenaba la suspensión del acto administrativo que dispuso el trabajo presencial para los servidores públicos que laboran en la entidad demandada, ya que la tutela protege derechos individuales y no colectivos.

De la impugnación: La entidad demandada impugnó el fallo de primera instancia, recabando que para entonces se ha bían interpuesto 22 tutelas en contra de la Entidad por diferentes accionantes, las cuales guardan estrecha similitud en cuanto a los derechos invocados, algunos hechos y principalmente las pretensiones. Demandas en las cuales fueron notificados 17 fallos, siendo el que se recurre el único que amparó los derechosRad: 202000120 N.I.: T4921

Carolina Laverde Rojas 7 invocados, pese a la evidente improcedencia de la acción constitucional, afirmó.

En efecto, reiteró, como se indicó en la contestación de la acción de tutela resulta improcedente debido a la existencia de otros mecanismos judiciales o administrativos que permiten la defensa de los intereses de la actora, máxime, cuando se observa que la accionante, de forma general sin describir concretamente en su caso la vulneración de derechos fundamentales , controvierte la Circular N° 25 del 31 de agosto de 2020 expedida por Prosperidad Social, que constituye un acto administrativo de carácter general e impersonal, en cuanto crea una situación jurídica que obliga de manera genérica a sus destinatarios, su contenido es igual y el

Social, que constituye un acto administrativo de carácter general e impersonal, en cuanto crea una situación jurídica que obliga de manera genérica a sus destinatarios, su contenido es igual y el mismo para todas las personas que se encuentran dentro de las circunstancias que regula dicho acto.

La accionante ha debido acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y a través de los medios de control establecidos en el ordenamiento jurídico, según el caso, cuestionar el reseñado acto administrativo de carácter general e impersonal para que el juez competente decida si hay lugar o no a la suspensión y anulación de dicho acto si llegare a encontrar algún vicio en su expedición.

Además, no se probó la existencia del perjuicio irremediable, el cual no puede ser concebido en razón a la simple afirmación de que la circular atacada es ilegal, pues esta aseveración por sí sola no determina la vulneración de los derechos fundamentales invocados, adicionalmente, la actora no argumenta ni demuestra la vulneración concreta de sus derechos en razón a la expedición deRad: 202000120 N.I.: T4921 Carolina Laverde Rojas 8 la circular N° 25 del 31 de agosto de 2020, como para pretender su revocatoria y/o suspensión. Por lo tanto, no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Agregó que atendiendo al principio de prevalencia del interés general, también es importante tener en cuenta que Prosperidad Social debe garantiza r la atención de su población usuaria en

de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Agregó que atendiendo al principio de prevalencia del interés general, también es importante tener en cuenta que Prosperidad Social debe garantiza r la atención de su población usuaria en términos de la superación de la pobreza, pobreza extrema y atención integral de población vulnerable, lo cual realiza a través de los programas diseñados por el Gobierno Nacional como Familias en Acción, Jóvenes en Acción, Colombia Mayor, Ingreso Solidario, Devolución IVA, entre otros; programas relevantes dentro de las medidas tomadas por el Gobierno Nacional, con el objeto de mitigar los efectos económicos y sociales de la pandemia COVID 19, en la población vulnera ble en estado de pobreza y pobreza extrema del país, lo cual puede corroborarse con la expedición de los Decretos 458, 563, 659, 812, 814 de 2020, por citar algunos. (Resalto propio del texto)

Así las cosas, mencionó, se evidencia la necesidad de aplicar el principio de primacía del interés general de la población objeto de atención, sobre el particular de la demandante, con mayor razón, cuando es mínima o inexistente la puesta en riesgo de los servidores públicos vinculados a la entidad.

Por los argumentos fácticos y jurídicos expuestos, solicit ó revocar el fal lo de tutela impugnado y declarar la improcedencia de la acción de tutela.Rad: 202000120 N.I.: T4921 Carolina Laverde Rojas 9

CONSIDERACIONES

Competencia: Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la

Carolina Laverde Rojas 9

CONSIDERACIONES

Competencia: Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de la entidad demandada.

Legitimación activa: El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hizo en esta ocasión CAROLINA LAVERDE

ROJAS.

Legitimación pasiva : El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

En esta oportunidad se ha demandado a l Dep artamento Administrativo para la Prosperidad Social , y, se extendió oficiosamente la vinculación a la Alcaldía Mayor de Bogotá y al Ministerio de Salud.

Autoridades legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad: La acción de tutela ha sido consagrada como mecanismo preferente y sumario para que toda persona, enRad: 202000120 N.I.: T4921

Carolina Laverde Rojas 10 cualquier momento y lugar, pueda acudir ante los jueces en procura de protección de sus derechos fundamentales, amenazados o vulnerados por acción u omisión de autoridad pública o de

Carolina Laverde Rojas 10 cualquier momento y lugar, pueda acudir ante los jueces en procura de protección de sus derechos fundamentales, amenazados o vulnerados por acción u omisión de autoridad pública o de particulares, en los especiales eventos en que contra ellos procede.

Pero, no está instituida para reemplazar otros medios judiciales de defensa de los derechos de las personas, ni para ser utilizada de forma alterna en caso de que los tales medios de defensa judicial no hubieren resultado suficientes.

La Corte Constitucional ha precisado que:

“De conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando “se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ”; lo cual según la jurisprudencia constitucional, se justifica en la medida en que ese tipo de actos producen efectos generales y no tienen un destinatario particular, por lo que no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que permitan un control judicial a través de la acción de tutela…

… “su función se limita a ordenar para el caso particular y específico, puesto en su conocimiento, las medidas necesarias para garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho y, si es pertinente, volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación”2.

Adicionalmente, y en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, es preciso tener en cuenta que el ordenamiento jurídico provee un completo sistema de control judicial que admite el cuestionamiento de los actos generales, abstractos e impersonales. Al respecto ha precisado la jurisprudencia constitucional que en efecto, la acción de nulidad está

completo sistema de control judicial que admite el cuestionamiento de los actos generales, abstractos e impersonales. Al respecto ha precisado la jurisprudencia constitucional que en efecto, la acción de nulidad está provista para demandar los actos administrativos de carácter general que expida la administración…”3

2 Sentencia T-321 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 3 Sentencia T-213/16Rad: 202000120 N.I.: T4921 Carolina Laverde Rojas 11 Así que, la acción de tutela solamente resulta procede nte de manera excepcional, pues, como regla general la inconformidad ha de ser planteada y alegada en forma oportuna acudiendo a los medios instituidos en el ordenamiento jurídico . La excepción se refiere, entonces, a los eventos en los cuales la actuación por sí misma obedezca a actitud arbitraria o caprichosa, carente por completo de sustento legal, traducida en un abuso de investidura.

Cuando, como en este caso, se constata que la actuación de la administración se refiere a la aplicación de normas generales y que sus destinatarios pertenecen a un grupo determinado de la población, se concluye su carácter “general, impersonal y abstracto”, respecto de la cual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º, numeral 5º, del Decreto 2591 de 1991, la acción de t utela “no procederá”.

La Corte Constitucional ha indicado que “un acto de carácter general, impersonal y abstracto” no crea “situaciones jurídicas subjetivas y concretas” y que, debido a lo mismo, tampoco puede

procederá”.

La Corte Constitucional ha indicado que “un acto de carácter general, impersonal y abstracto” no crea “situaciones jurídicas subjetivas y concretas” y que, debido a lo mismo, tampoco puede “lesionar por sí solo derechos de esta índole, que es lo que la Constitución y la ley requieren para que la acción de tutela sea viable”.4

Para atacar actos generales, impersonales y abstractos como los referidos, el ordenamiento jurídico ha establecido acciones como la de nulidad establecida en el Código Contencioso Administrativo, dentro de las cuales se debate el asunto cuyas complejas connotaciones escapan al procedimiento propio de la acción de tutela, caracterizada por su informalidad y celeridad.

4 Sentencia T-1497 de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica MéndezRad: 202000120 N.I.: T4921 Carolina Laverde Rojas 12 Por consiguiente, deviene improcedente la acción de tutela que con tal propósito se ejercite, pues el dispositivo contemplado en el artículo 86 de la Constitución es subsidiario y residual, “por lo que no se trata de un mecanismo alternativo, ni supletivo o sustitutivo de los medios judiciales ordinarios o especiales establecidos en el ordenamiento jurídico”.5

Es causal de improcedencia según el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, “la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales”, dado que existe la posibilidad de pr ocurar la protección pedida ante el juez natural y en ejercicio de la acción pertinente.

En cuanto de lo que se trata en este asunto es de no compartir las

defensa judiciales”, dado que existe la posibilidad de pr ocurar la protección pedida ante el juez natural y en ejercicio de la acción pertinente.

En cuanto de lo que se trata en este asunto es de no compartir las políticas que se han dispuesto para retomar al trabajo presencial en la entidad demandada, la inter esada puede demandar ante la jurisdicción ordinaria el acto general e impersonal que lo dispuso, pues la circular se dirige a un grupo de personas –trabajadores del DAPSy no crea situaciones subjetivas, concretas o particulares que permitan afirmar la afectación de derechos fundamentales de la demandante como lo concluyó el a -quo, eso sí admitiendo la existencia de los otros medios de defensa y la imposibilidad de adoptar medidas en contra del acto administrativo cuestionado o de la colectividad a la cual está dirigido.

El fallo impugnado se limitó a reconocer el riesgo que todos y cada uno de los colombianos hemos tenido que afrontar por razón de la pandemia por el COVID -19, que sin duda subsiste y se asume a diario con las tareas más básicas como el de abastecerse de lo

5 IbidemRad: 202000120 N.I.: T4921 Carolina Laverde Rojas 13 ineludible para la congrua subsistencia, desconociendo en cambio la precisa improcedencia dispuesta por el legislador en estos eventos y, sobre todo, la necesidad del servicio que presta la Prosperidad Social, de gran importancia precisamente en estos momentos en los que la población más vulnerable necesita de la solidaridad y atención de los servidores públicos, como lo es la demandante.

En ese orden de ideas, se reitera, la acción de tutela instaurada

momentos en los que la población más vulnerable necesita de la solidaridad y atención de los servidores públicos, como lo es la demandante.

En ese orden de ideas, se reitera, la acción de tutela instaurada deviene improcedente por disposición del artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991 en cuanto involucra acto de carácter general, impersonal y abstracto; dado que la interesada cuenta con mecanismos de defensa efectivos para la concreción de sus pretensiones (numeral 1º ibidem), y, finalmente, porque ninguna afectación concreta o amenaza distinta a la que soporta la humanidad por virtud de la pandemia se demostró.

Luego, le asiste razón a la entidad recurrente en cuanto a la revocatoria de la sentencia que protegió el derecho de la demandante, partiendo de la percepción equivocada de estar cumplidos los requisitos generales de procedibilidad que permiten la intromisión del juez de tutela; cuando en realidad el asunto carece de trascendencia constitucional, en cuanto ataca un acto general imper sonal y abstracto, sin precisar un perjuicio irremediable particular, tangible y determinado.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Rad: 202000120 N.I.: T4921 Carolina Laverde Rojas 14

RESUELVE

PRIMERO: Revocar la sentencia de tutela proferida el 21 de septiembre de 2020 por el Juzgado 49 Penal del Circuito (Ley 600) de esta capital.

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RESUELVE

PRIMERO: Revocar la sentencia de tutela proferida el 21 de septiembre de 2020 por el Juzgado 49 Penal del Circuito (Ley 600) de esta capital.

SEGUNDO: Declarar improcedente, la acción de tutela promovida

por CAROLINA LAVERDE ROJAS.

TERCERO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez

T-4921