TSDJ BOG SP - 110013104050201400126 02-(06-03-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110013104050201400126 02 [4057] Condenado : JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY Y OTROS Delito : Hurto calificado agravado Procedencia : Juzgado Quincuagésimo Penal del Circuito Motivo : Apelación auto negó prueba y prescripción acción Decisión : Confirma Aprobada : Acta número 022

Bogotá D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY, contra el auto del 14 de junio de 2016, proferido por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de esta ciudad.

Antecedentes

Aparecen relacionados en la resolución de acusación, del 21 de enero de 2014, emitida por la Fiscalía Ciento Cincuenta y Dos de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico1:

«Dio origen a la presente investigación la denuncia instaurada por el señor GERARDO ALBERTO CABRERA AVENDAÑO el 16 de febrero de 2004, en la que da cuenta de las irregularidades evidenciadas con las transacciones que se realizaron entre los días 9 y 12 de febrero de 2004, de su cuenta corriente en el banco Sudameris número 082 98366, de la cual se sustrajo una suma aproximada de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS; los

9 y 12 de febrero de 2004, de su cuenta corriente en el banco Sudameris número 082 98366, de la cual se sustrajo una suma aproximada de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS; los cuales fueron transferidos a distintas cuentas bancarias y empleados para pagar recibos de servicio públicos sin autorización.

1 Folios 262 a 271 del cuaderno original de la instrucción.Radicación: 110013104050201400126 01 [4057] Procesado: JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY Y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Auto de segunda instancia [Ley 600] Página 2 de 10 »Mediante la investigación adelantada por el personal de policía judicial, se logró establecer que de los dineros sustraídos de la cuenta del señor CABRERA AVENDAÑO se giró la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS al señor NICOLÁS PACHECO RODRÍGUEZ2 quien a su vez giró la suma de CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS al señor CARLOS ALBERTO

MENA MORENO3.

»De igual forma se estableció que de la cuenta del denunciante se giró la suma de ONCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS al señor JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY 4, quien a su vez giró en favor del se ñor ELIECER PADILLA RENTERÍA 5, la suma de

CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS».

Antecedentes

La denuncia 6 fue presentada, el 1 6 de febrero de 200 4, por Gerardo

CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS».

Antecedentes

La denuncia 6 fue presentada, el 1 6 de febrero de 200 4, por Gerardo Alberto Cabrera Avendaño y, con base en ella, la Fiscalía Ciento Cincuenta y Dos Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, abrió investigación previa el 24 de febrero subsiguiente7. El 5 de mayo de 2005, el funcionario a cargo de tal despacho d ispuso el inicio de instrucción y la vinculación de JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY, NICOLÁS PACHECO RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO MENA MORENO y ELIECER PADILLA RENTERÍA 8, posteriormente, el 19 de ese mes y año, se ordenaron sus capturas9. El 19 de junio de 200 7, los declaró personas ausentes, el 5 de diciembre de 200710 se le recibió indagatoria al aquí recurrente y el 30 de enero de 200811 a MENA MORENO. El 31 de octubre de 2011 se clausuró la etapa12 y, el 21 de enero de 201413, se profirió resolución de acusación,

2 Titular de la cuenta número 200815868121 de CONAVI 3 Titular de la cuenta número 201515791495 de CONAVI 4 Titular de la cuenta número 200215892851 de CONAVI 5 Titular de la cuenta número 202415767242 de CONAVI 6 Folios 1 a 15 cuaderno principal 7 Folio 16 cuaderno principal 8 Folio 120 cuaderno principal 9 Folio 125 cuaderno principal

5 Titular de la cuenta número 202415767242 de CONAVI 6 Folios 1 a 15 cuaderno principal 7 Folio 16 cuaderno principal 8 Folio 120 cuaderno principal 9 Folio 125 cuaderno principal 10 Folios 214 a 217 cuaderno principal 11 Folios 237 a 239 cuaderno principal 12 Folio 247 cuaderno principalRadicación: 110013104050201400126 01 [4057] Procesado: JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY Y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Auto de segunda instancia [Ley 600] Página 3 de 10 cuyo trámite correspondió inicialmente al Juzgado Quincuagésimo Penal del Circuito de esta sede que, el 6 de octubre de 201 414, celebró la audiencia preparatoria. La de juicio no ha tenido lugar por los diversos aplazamientos; no obstante, JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY, el 25 de mayo de 2016 15, solicitó la asignación de un perito avaluador, seguidamente, el 31 inmediatamente siguiente 16, radicó petición de extinción de la acción penal por prescripción, l as cuales le fue ron resueltas desfavorablemente el 14 de junio de ese año17, en determinación que fue recurrida en apelación por aquél18.

Providencia impugnada

En ella se señaló que , como los hechos acaecieron el 12 de febrero de 2004 y el pliego acusatorio proferido el 21 de enero de 2014 quedó ejecutoriado el 1.° de abril siguiente, durante la investigación transcurrieron únicamente «10 años y 20 días », de manera que, no se

2004 y el pliego acusatorio proferido el 21 de enero de 2014 quedó ejecutoriado el 1.° de abril siguiente, durante la investigación transcurrieron únicamente «10 años y 20 días », de manera que, no se superó el guarismo de pena máxima de prisión para el delito por el que se le acusó19. El término de prescripción se interrumpió y comenzó a correr por un lapso igual a la mitad, que, desde el 2 de abril a la fecha de esa decisión no habían transcurrido . La petición de designación de perito avaluador se negó por extemporánea y repetitiva.

Argumentos del recurrente

Elevó como pretensión que se revocara la decisión y, en su lugar, en respeto de la legalidad se le recalificara la acusación con la supresión de la circunstancia s de calificación y agravación atribuidas . Respecto a la

13 Folios 262 a 271 del cuaderno original de la instrucción. 14 Folios 49 y 50 cuaderno principal – etapa juicio 15 Folio 244 cuaderno principal – etapa juicio 16 Folio 246 cuaderno principal – etapa juicio 17 Folios 261 a 267 cuaderno principal – etapa juicio 18 Folios 270 a 273 cuaderno principal – etapa juicio 19 Folios 261 a 267 cuaderno principal – etapa juicioRadicación: 110013104050201400126 01 [4057] Procesado: JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY Y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Auto de segunda instancia [Ley 600] Página 4 de 10 negación del decreto del dictamen, adujo que la norma aplicable es el

Delito: Hurto calificado agravado Auto de segunda instancia [Ley 600] Página 4 de 10 negación del decreto del dictamen, adujo que la norma aplicable es el artículo 365 - numeral 7.º - del Código de Procedimiento Penal y no el 400 ibidem, que citó el a quo , porque como hasta antes de dictar sentencia de primera instancia puede indemnizar, debe correr la misma suerte la posibilidad de nombrar dicho experto20.

Vencido el término del traslado para los no recurrentes, no se allegó ningún documento.

Consideraciones

1.- Competencia y decisión:

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 .° del artículo 76 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal e stá facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver , como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 21, para concluir en la confirmación del proveído en estudio.

2.- Solicitud de prescripción:

La prescripción tiene la doble naturaleza de sanción y derecho, en virtud de la cual se exige al órgano jurisdiccional que adelante las actuaciones dentro de los términos legales ya que, de no hacerlo, el Estado pierde la posibilidad de ejercer el ius puniendi frente a la persona que ha cometido un delito22. El artículo 83 del estatuto sustancial penal prevé:

20 Folios 270 a 273 cuaderno principal – etapa juicio 21 Artículo 204 de la Ley 600 de 2000. 22 «…la prescripción es la sanción a la inactividad del órgano jurisdicente por no haber

20 Folios 270 a 273 cuaderno principal – etapa juicio 21 Artículo 204 de la Ley 600 de 2000. 22 «…la prescripción es la sanción a la inactividad del órgano jurisdicente por no haber actuado dentro de los perentorios términos…». CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . Sala de Casación Penal. Auto del 7 de febrero de 2007. M. P. Mauro Solarte Portilla. Rad. 22909.Radicación: 110013104050201400126 01 [4057] Procesado: JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY Y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Auto de segunda instancia [Ley 600] Página 5 de 10 «… Término de prescripción de la acción penal . La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la p ena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

»El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.

»En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años.

»Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad.

»Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.

modificadoras de la punibilidad.

»Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.

»También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.

»En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado».

Acerca del alcance de dicho precepto, la jurisprudencia ha sido enfática en afirmar que23:

«… En punto del inicio, suspensión o interrupción del término prescriptivo, lo primero que debe resaltarse es que el artículo 86 del Código Penal, que regula esas materias, debe ser entendido de dos maneras diversas, así: (I) la disposición original contenida en la Ley 599 del 2000 es aplicable a los casos tramitados al amparo de la Ley 600 del 2000; y, (II) la norma, con la modificación que le introdujo el artícul o 6° de la Ley 890 del 2004, es de recibo exclusivo para asuntos cobijados por el procedimiento de la Ley 906 del 2004.

»En efecto,

23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . Sala de Casación Penal. Auto del 31 de marzo de

2008. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 28890. En el mismo sentido ver, entre otras, la siguiente providencia: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . Sala de Casación Penal.

2008. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 28890. En el mismo sentido ver, entre otras, la siguiente providencia: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . Sala de Casación Penal.

Sentencia del 5 de octubre de 2011. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 37313.Radicación: 110013104050201400126 01 [4057] Procesado: JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY Y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Auto de segunda instancia [Ley 600] Página 6 de 10 »“... el artículo 6° de la Ley 890 de del 2004 debe ser concebido como modificatorio del artículo 86 del Código Penal, excl usivamente en lo relacionado con los asuntos tramitados por el sistema procesal de la Ley 906 del 2004…

»” (…) Pero para el procedimiento regido por la Ley 600 del 2000, el artículo 86 de la Ley 599 del 2000 aplicable es el original, esto es, no lo cobija aquella modificación.

»”(…)

»”Bajo el régimen de la Ley 600 del 2000, la situación es la siguiente:

»”Desde la comisión de la conducta o del último acto, transcurre el término previsto en el artículo 83 del Código Penal.

»” La resolución acusatoria e jecutoriada interrumpe ese periodo, que comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del previsto en el artículo 83, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 5 ni superior a 10 años (artículo 86 del Decreto 100 de 1980).

»” El último lapso solo se interrumpe con la sentencia en

a la mitad del previsto en el artículo 83, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 5 ni superior a 10 años (artículo 86 del Decreto 100 de 1980).

»” El último lapso solo se interrumpe con la sentencia en firme”…24.

»2. En la fase del juzgamiento, el término prescriptivo se contabiliza a partir del momento en que la acusación adquiere firmeza. Tal lapso no se suspende o finaliza… con el proferimiento de la sentencia d e segunda instancia. Como se afirmó… el único momento que trunca el paso del tiempo es la ejecutoria de la sentencia…».

Y, por otra parte, frente a los cuestionamientos acerca de la calificación jurídica del sumario para acceder a la terminación anormal d el proceso, la alta corporación ha dicho25:

«… la Sala debe reiterar que en su esencia la resolución de acusación representa hito fundamental para el cometido del juicio, pues, los hechos allí referenciados, junto con la definición

24 Sentencia del 23 de marzo de 2006, radicación24300. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTIC IA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de mayo de

2014. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43684.Radicación: 110013104050201400126 01 [4057] Procesado: JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY Y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Auto de segunda instancia [Ley 600] Página 7 de 10 típica delimitada por la Fiscalía y la determinación concreta del acusado y el tipo de vinculación penal, se erigen en basamento de

Delito: Hurto calificado agravado Auto de segunda instancia [Ley 600] Página 7 de 10 típica delimitada por la Fiscalía y la determinación concreta del acusado y el tipo de vinculación penal, se erigen en basamento de aquello de lo cual debe defenderse el procesado y gobiernan la congruencia que sirve de limite a la sentencia.

»Por ello, la práctica de pruebas re querida en la audiencia preparatoria, así como las distintas decisiones pasibles de tomar en curso de la etapa del juicio, se hallan necesariamente gobernadas por esos límites fácticos y jurídicos condensados en la decisión que califica el mérito del sumar io, que permanece invariable hasta tanto se demuestre algún tipo de error o alleguen elementos de juicio demostrativos de una realidad diferente.

»De esta manera, si para la Fiscalía, conforme lo practicado probatoriamente en la instrucción, el monto de l o apropiado por la acusada supera ampliamente los 50 salarios mínimos legales mensuales, ella se erige en tesis básica para encaminar las solicitudes probatorias del juicio o adecuar cualquier tipo de pretensión que, como sucede en el asunto examinado, vay a dirigida a obtener la terminación anormal del proceso por vía de la alegada prescripción de la acción penal».

En este evento, no encuentra la Sala ningún tipo de soporte fáctico o probatorio a lo afirmado por el impugnante, quien se limitó a exponer su particular e interesada interpretación . Revisada la actuación, el Tribunal se percata de que el delito por el que se llamó a juicio es el de hurto

probatorio a lo afirmado por el impugnante, quien se limitó a exponer su particular e interesada interpretación . Revisada la actuación, el Tribunal se percata de que el delito por el que se llamó a juicio es el de hurto calificado agravado, contemplado en los artículos 239, 240 - inciso 1.º numeral 4.º -26 y 241 - numeral 10.º -27 del Código Penal, cuya pena prisión máxima para la época de los hechos y aplicable por favorabilidad era de 144 meses28. Los hechos acaecieron entre el 9 y el 12 de febrero de 2004 y la resolución de acusación cobró ejecutoria el 1.º de abril de 2014, de manera que en ese lapso menos de doce años y la acción penal no prescribió. Dicho término de 144 meses, se interrumpió y empezó a correr nuevamente por la mitad, 72 meses , los cuales, desde la firmeza

26 Con la modificación del artículo 1.º de la Ley 813 de 2003 27 Con la redacción original de la Ley 599 de 2000 28 Como La conducta lo fue en la modal idad agravada del artículo 241 - numeral 10.º- , se debe aumentar de una sexta parte a la mitad, que da como resultado, una sanción restricción de la locomoción de 42 meses a 144 años.Radicación: 110013104050201400126 01 [4057] Procesado: JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY Y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Auto de segunda instancia [Ley 600] Página 8 de 10 del pliego acusatorio a la fecha, no han transcurrido, motivo por el cual ,

Delito: Hurto calificado agravado Auto de segunda instancia [Ley 600] Página 8 de 10 del pliego acusatorio a la fecha, no han transcurrido, motivo por el cual , no cabe duda de que no ha operado el fenómeno extintivo anotado.

3.- Prueba en audiencia pública.

Los artículos 400 a 411 del Código de Procedimiento Penal contemplan las pautas a seguir en la fase de juzgamiento y señalan que, en la audiencia preparatoria, se resolverá sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública, incluyendo las de oficio. Adicionalmente, consagran que si varía la calificación jurídica o las circunstancias lo ameritan, podrán decretarse otras, con car ácter sobreviniente, que faciliten la comprensión de las novedades que se pongan de presente. Acerca de la facultad probatoria oficiosa de la autoridad judicial y la posibilidad de que se autorice la incorporación de medios cognoscitivos no solicitados durante el traslado al que se refiere el artículo 400 en cita, la jurisprudencia ha dicho29:

«… De la oportunidad para incorporar o practicar pruebas que no hayan sido pedidas en el término legalmente previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, esto es , aquellas sobrevinientes o que se derivan de la etapa del juicio, la Corte ha precisado que los artículos 401 y 409 de la citada normativa facultan al juez tanto a decretarlas de oficio, como a adoptar las determinaciones que considere necesarias con el f in de lograr el esclarecimiento de los hechos, toda vez que es el director de la vista pública.

»Sin embargo, esa facultad no es ilimitada, por cuanto de acuerdo

decretarlas de oficio, como a adoptar las determinaciones que considere necesarias con el f in de lograr el esclarecimiento de los hechos, toda vez que es el director de la vista pública.

»Sin embargo, esa facultad no es ilimitada, por cuanto de acuerdo con el principio de preclusión de los actos procesales, y sólo atendiendo ese carácter teleol ógico de dilucidar los hechos, puede ordenar la evacuación probatoria, aun a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de concederles el uso de la palabra para que inicien sus intervenciones finales.

»En este orden, si bien la solicitud de pruebas en la fase del juicio ha de hacerse en el término de traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 (15 días hábiles siguientes al recibo del

29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 19 de mayo de 2010. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 33548.Radicación: 110013104050201400126 01 [4057] Procesado: JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY Y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Auto de segunda instancia [Ley 600] Página 9 de 10 proceso), petición que se atenderá en la audiencia preparatoria, nada impide que una vez practicadas e n la audiencia pública (aquellas previamente ordenadas), surjan otras que se desprendan de ellas.

»Lo anterior cobra fuerza cuando incluso es dable que con base en las pruebas ordenadas previamente y practicadas en la vista pública varíe la calificación jurídica del comportamiento (ora a instancia del Fiscal o por insinuación del juez) en las voces del

»Lo anterior cobra fuerza cuando incluso es dable que con base en las pruebas ordenadas previamente y practicadas en la vista pública varíe la calificación jurídica del comportamiento (ora a instancia del Fiscal o por insinuación del juez) en las voces del artículo 404 del mismo estatuto, de lo cual se debe correr traslado a los sujetos procesales, quienes pueden solicitar la práctica probatoria apuntalada a esa nueva acusación.

»En palabras de la Corte,

»“Por consiguiente, el juez podrá decretar pruebas de oficio en la audiencia de juzgamiento respecto de las que se puedan derivar de las practicadas en la audiencia, ordenadas en virtud del artículo 400 de l C. P. P., o en razón del traslado subsiguiente a la variación de la calificación jurídica efectuada por el fiscal a iniciativa propia o por sugerencia del juez (Art. 404.1) y finalmente, cuando concluido este período probatorio, estime que hay prueba sob reviniente, necesaria para el esclarecimiento de los hechos objeto de juzgamiento. (Art. 409 ya citado)

»”Para concluir el examen de los aspectos anunciados, la prueba sobreviniente, como la misma expresión lo señala, es aquella que se deriva de otra, cuy a viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra, cuya existencia no era conocida o de la cual no resultaba posible establecer su conducencia, procedencia o necesariedad”30…».

El Tribunal comparte la postura d el a quo de no ordenar la práctica d el avalúo de los bienes objeto del presunto hurto, porque se trata de un dictamen que no fue solicitado dentro del traslado que ordena el artículo

El Tribunal comparte la postura d el a quo de no ordenar la práctica d el avalúo de los bienes objeto del presunto hurto, porque se trata de un dictamen que no fue solicitado dentro del traslado que ordena el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal . Asimismo, porque no corresponde su solicitud a algunos de los eventos au torizados legalmente como excepción a la anterior regla.

30 Cfr. Proveído de 25 de agosto de 2004. Radicación 22692. En similar sentido, sentencia de 3 de noviembre de 2004. Radiación 21715.Radicación: 110013104050201400126 01 [4057] Procesado: JOSÉ LIBARDO GUTIÉRREZ CHARRY Y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Auto de segunda instancia [Ley 600] Página 10 de 10 Recuérdese que, dentro de los rasgos fundamentales del trámite penal, se destaca el carácter preclusivo de sus actos y, en su desarrollo, el legislador ha previsto unos ciclos dentro de los cuales s e toman decisiones y fenecen oportunidades, que funcionan a la manera de compartimientos estancos, esto es, que, en cada fase , se cristaliza o se pierde una facultad procesal, l o que a su turno permite que se avance en el juicio31.

En mérito de lo expuesto , el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar el auto del 14 de junio de 2016 , proferido por el Juzgado Quincuagésimo Penal del Circuito de Bogotá.

Se advierte que contra esta providencia no proceden recursos.

Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Quincuagésimo Penal del Circuito de Bogotá.

Se advierte que contra esta providencia no proceden recursos.

Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña

31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 1º de septiembre de 2010. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 33686.